제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 30번
문제
사기의 습벽이 있는 甲은 A에게 돈을 빌리더라도 변제할 의사나 능력이 없었고, 이를 사업자금이 아닌 불법도박 등 다른 용도로 사용할 생각이었음에도 불구하고, 2021년 8월부터 2022년 1월까지 10회에 걸쳐 ‘사업자금으로 돈이 필요한데, 돈을 빌려주면 이자를 은행이자보다 많이 지급하고 6개월 뒤에 반드시 변제하겠다’고 A를 기망하여 A로부터 합계 3억 원을 편취하였다는 상습사기의 공소사실로 기소되었다(ⓐ범죄사실).
또한 甲은 기소된 위 공소사실과 동일한 방법으로 2022년 2월부터 2022년 4월까지 3회에 걸쳐 B를 기망하여 B로부터 합계 2,000만 원을 편취하였다(ⓑ범죄사실). 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 검사가 甲의 ⓐ범죄사실에 대한 사건의 공판계속 중에 ⓑ범죄사실을 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 한 경우, 당초 기소된 공소사실과 ⓑ범죄사실이 포괄일죄에 해당하므로 법원은 공소장변경을 허가하여야 한다.
ㄴ. 만약 검사가 甲의 ⓐ범죄사실과 ⓑ범죄사실을 포괄일죄로 함께 기소하였는데 제1심법원은 ⓑ범죄사실 부분은 무죄라 판단하여 ⓐ범죄사실에 대하여만 유죄판결을 선고하였고 이에 甲만 항소한 경우, ⓐ범죄사실과 ⓑ범죄사실은 모두 항소심법원으로 이심되지만 ⓑ범죄사실은 항소심의 심판대상이 되지 않는다.
ㄷ. 甲의 ⓐ범죄사실에 대한 사건을 심리하던 재판부에 뒤에 추가기소된 ⓑ범죄사실에 대한 사건이 병합된 경우라면, ⓐ범죄사실에 대한 공소제기의 효력이 ⓑ범죄사실에도 미치므로, 재판부는 이중기소를 이유로 하여 ⓑ범죄사실에 대한 기소에 대하여 판결로써 공소를 기각하여야 한다.
ㄹ. 甲의 ⓐ범죄사실 전부에 대하여 2024. 3. 14. 유죄판결이 선고되어 2024. 3. 22. 그 판결이 확정되었고, 그 이후에 ⓑ범죄사실이 기소되었다면, 법원으로서는 ⓑ범죄사실에 대하여 면소판결을 선고하여야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㄹ
- ② ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ, ㄴ, ㄹ)
쟁점
사기의 습벽이 있는 甲의 ⓐ범죄사실(상습사기로 기소)과 ⓑ범죄사실(같은 방법의 사기)은 모두 甲의 사기 습벽의 발현으로서 실체법상 상습사기의 포괄일죄 관계에 있다. 이를 전제로 ㄱ 포괄일죄의 추가 부분에 대한 공소장변경신청과 법원의 허가, ㄴ 포괄일죄 일부 무죄·일부 유죄에서 피고인만 항소한 경우 심판범위, ㄷ 포괄일죄 일부가 추가기소되어 병합된 경우 이중기소로 공소기각을 할 것인지, ㄹ 상습사기 포괄일죄 일부에 대한 확정판결의 기판력과 면소가 논점이다. 옳은 것을 모두 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — ⓐ범죄사실과 ⓑ범죄사실이 포괄일죄에 해당하므로 검사의 ⓑ 추가 공소장변경 허가신청에 대하여 법원은 이를 허가하여야 한다
대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결(판결요지 [2])
포괄일죄를 구성하는 일부 범죄사실이 먼저 … 기소된 후 그 나머지 범죄사실이 … 추가기소되고 … 그 실질에 있어서 별 차이가 없으므로, … 그 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 포괄일죄 추가기소와 공소장변경：누락분 추가 취지의 추가기소는 공소장변경으로 보아 전부 실체판단
본 지문 → 옳음.
근거: ⓐ범죄사실과 ⓑ범죄사실은 모두 甲의 사기 습벽의 발현으로 상습사기의 포괄일죄를 구성한다. 포괄일죄 관계에 있는 부분을 추가하는 것은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 처리로서 공소장변경(형사소송법 제298조)에 의하는 것이 허용된다. 따라서 검사가 ⓐ 공판계속 중 ⓑ를 추가하는 공소장변경 허가신청을 하면, 이는 피고인의 방어권을 해치지 않으므로 법원은 이를 허가하여야 한다. 지문은 옳다. 이 판례(96도1698)는 제5회 형사법 제22번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 옳음 — 포괄일죄 일부만 유죄·나머지는 무죄로 판단된 사건에서 피고인만 항소한 경우, 무죄부분도 상소불가분의 원칙에 의하여 항소심에 이심되지만 그 부분은 심판대상이 되지 않는다
대법원 1991. 3. 12. 선고 90도2820 판결(판결요지)
포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄부분에 대하여 피고인만이 상고하였을 뿐 무죄부분에 대하여 검사가 상고를 하지 않았다면 상소불가분의 원칙에 의하여 무죄부분도 상고심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 벗어나게 되어 상고심으로서도 그 무죄부분에까지 나아가 판단할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 포괄일죄에 대한 피고인만의 상소와 상소심의 심판범위
본 지문 → 옳음.
근거: 포괄일죄로 함께 기소된 ⓐ·ⓑ 중 ⓑ가 무죄, ⓐ가 유죄로 판단되고 피고인만 항소한 경우, 상소불가분의 원칙(형사소송법 제342조 제2항)에 의하여 무죄부분인 ⓑ도 항소심에 이심된다. 그러나 피고인은 자신에게 불이익한 유죄부분(ⓐ)에 대하여만 다투는 것이고 무죄부분(ⓑ)은 당사자 간 공격·방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서도 벗어나므로, 항소심은 무죄부분에 대하여 나아가 판단할 수 없다(90도2820). 지문은 옳다.
ㄷ. 옳지 않음 — 포괄일죄 일부가 추가기소되어 병합된 경우, 법원은 이중기소를 이유로 공소기각판결을 할 것이 아니라 검사의 석명을 거쳐 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전부에 대하여 실체판단을 하여야 한다
대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결(판결요지 [3])
… 원심으로서는 석명권을 행사하여 검사로 하여금 추가기소의 진정한 취지를 밝히도록 하여 … 그 취지가 일죄에 대한 이중기소가 아니라 … 공소장변경의 취지라고 한다면 그 범죄사실 전체에 대하여 실체판단을 하여야 할 것임에도 … 곧바로 추가기소가 이중기소라고 하여 공소기각판결을 선고한 것은 … 법리를 오해한 위법을 저질렀다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 포괄일죄 추가기소와 공소장변경：누락분 추가 취지의 추가기소는 공소장변경으로 보아 전부 실체판단
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 포괄일죄의 일부(ⓐ)가 먼저 기소된 후 나머지(ⓑ)가 추가기소되어 같은 재판부에 병합된 경우, 비록 먼저 기소된 공소제기의 효력이 포괄일죄 전부에 미쳐 형식적으로는 이중기소(형사소송법 제327조 제3호)로 볼 여지가 있더라도, 법원은 곧바로 공소기각판결을 할 것이 아니다. 동일 법원에서 병합심리하는 이상 피고인이 이중위험에 처하거나 2개의 실체판결이 날 염려가 없으므로, 법원은 검사에게 석명을 구하여 추가기소가 공소장변경의 취지임이 분명해지면 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전부에 대하여 실체판단을 하여야 한다(96도1698). 지문은 이중기소를 이유로 판결로써 공소를 기각하여야 한다고 하여 옳지 않다.
ㄹ. 옳음 — 상습사기로 기소되어 ⓐ범죄사실 전부에 대하여 유죄판결이 확정된 후, 그 사실심판결 선고 전에 저질러진 ⓑ범죄사실이 기소되었다면 법원은 ⓑ에 대하여 면소판결을 선고하여야 한다
대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결(판결요지 [2])
상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상습범의 일부 확정판결과 기판력：상습범으로 처단된 경우에 한정
본 지문 → 옳음.
근거: 상습성을 갖춘 자가 반복하여 저지른 여러 개의 죄는 포괄하여 하나의 상습범으로 처단된다. ⓐ범죄사실은 상습사기로 기소되어 유죄판결이 2024. 3. 14. 선고되고 3. 22. 확정되었으므로, 그 확정판결의 사실심판결 선고(2024. 3. 14.) 전에 저질러진 ⓑ범죄사실(2022. 2.4.의 범행)은 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 것에 해당한다. 따라서 법원은 ⓑ범죄사실에 대하여 면소판결(형사소송법 제326조 제1호)을 선고하여야 한다(2001도3206 전합). 지문은 옳다. 이 판례(2001도3206 전합)는 제3·5·8·9·12·13·14회 형사법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 전원합의체 판례입니다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이므로 정답은 3번이다. ㄱ(포괄일죄인 ⓑ의 추가는 공소장변경으로 처리 가능하여 법원이 허가, 96도1698), ㄴ(포괄일죄 일부 무죄·일부 유죄에서 피고인만 항소하면 무죄부분은 이심되나 심판대상 ✗, 90도2820), ㄹ(상습사기로 기소·확정된 ⓐ의 사실심 선고 전 범행인 ⓑ는 기판력이 미쳐 면소, 2001도3206 전합)은 옳다. 반면 ㄷ(포괄일죄 일부의 추가기소 병합 시 이중기소로 공소기각할 것이 아니라 석명을 거쳐 공소장변경으로 보아 실체판단, 96도1698)은 옳지 않다.