제6회(2017년) 변호사시험 민사법 선택형 11번

문제

甲은 乙로부터 금전을 차용하면서 丙에게 부탁하여 자신의 乙에 대한 채무에 대하여 연대보증을 서게 하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 甲이 변제기에 기한의 유예를 요청하여 乙이 변제기한을 연장해 준 경우, 그 효력은 원칙적으로 丙에게 미치지 않는다.
② 甲이 乙에게 변제하고도 이 사실을 丙에게 통지하지 않고 있는 동안 丙이 사전통지를 하지 않고 乙에게 보증채무를 이행한 경우, 丙은 甲에게 구상권을 행사할 수 없다.
③ 乙이 丙에게 변제를 청구한 경우, 丙은 먼저 甲에게 청구할 것을 항변할 수 있다.
④ 甲이 자신의 채무에 대한 소멸시효기간이 경과한 후 시효의 이익을 포기한 경우, 丙은 甲의 채무의 시효소멸을 원용하여 자신의 연대보증채무의 소멸을 주장할 수 없다.
⑤ 丙의 채무에 대한 소멸시효가 중단되면, 甲의 채무에 대한 소멸시효가 완성되더라도 丙의 채무는 소멸하지 않는다.

정답

2번

해설

정답: 2번

쟁점

연대보증의 부종성과 보증인 보호 — 주채무자에 대한 기한유예의 보증인에 대한 효력, 주채무자의 면책통지 해태와 보증인의 사전통지 없는 이중변제(제445조·제446조), 연대보증인의 최고·검색 항변권 유무(제437조 단서), 주채무자의 시효이익 포기와 보증인의 시효원용, 보증채무 시효중단과 주채무 시효완성 시 부종성이 차례로 문제된다.

각 지문 검토

① 옳지 않음 — 주채무자에 대한 변제기 연장의 효력은 연대보증인에게 미침
대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다14853 판결 (확정채무 연대보증)
"채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증한 연대보증인으로서는 자신의 동의 없이 피보증채무의 이행기를 연장해 주었느냐의 여부에 상관없이 그 연대보증채무를 부담한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 확정채무 연대보증：주채무자에 대한 변제기 연장과 보증인의 책임

주채무의 변제기 연장(기한유예)은 보증인에게 불리하지 않고 보증채무의 부종성상 보증인에게도 효력이 미친다. 본 지문은 "원칙적으로 丙에게 미치지 않는다"고 하였으므로 옳지 않다.

본 지문 → 옳지 않음.

② 옳음 (정답) — 보증인이 사전통지 없이 이중변제하면 주채무자에 대한 구상권을 행사할 수 없음

주채무자(甲)가 변제(면책행위)를 하고도 이를 보증인(丙)에게 통지하지 않고 있던 동안, 보증인이 사전통지(제445조 제1항)도 하지 않은 채 다시 채권자에게 변제한 경우가 문제된다.
대법원 1997. 10. 10. 선고 95다46265 판결 (구상권의 제한)
"제446조의 규정은 같은 법 제445조 제1항의 규정을 전제로 하는 것이어서 같은 법 제445조 제1항의 사전 통지를 하지 아니한 수탁보증인까지 보호하는 취지의 규정은 아니므로, 수탁보증에 있어서 주채무자가 면책행위를 하고도 그 사실을 보증인에게 통지하지 아니하고 있던 중에 보증인도 사전 통지를 하지 아니한 채 이중의 면책행위를 한 경우에는 보증인은 주채무자에 대하여 제446조에 의하여 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 없다고 봄이 상당하고…"

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 구상권의 제한

결국 먼저 이루어진 주채무자의 변제가 유효하고 보증인의 이중변제는 그 유효를 주장할 수 없게 되어, 보증인은 주채무자에게 구상권을 행사할 수 없다.

본 지문 → 옳다 (정답).

근거: 사전통지(제445조 제1항)를 한 보증인만이 주채무자의 통지 해태(제446조)를 원용하여 자기 면책행위를 유효하다고 주장할 수 있다. 사전통지를 하지 않은 보증인은 보호받지 못한다.

③ 옳지 않음 — 연대보증인에게는 최고·검색의 항변권이 없음

연대보증인은 보충성이 없으므로 채권자가 보증인에게 청구하더라도 "먼저 주채무자에게 청구하라"는 최고의 항변이나 검색의 항변을 할 수 없다(제437조 단서).
민법 제437조(보증인의 최고, 검색의 항변) 채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때에는 보증인은 주채무자의 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이할 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있다. 그러나 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 때에는 그러하지 아니하다.

— 국가법령정보센터 · 민법 제437조

제437조 본문은 (단순)보증인의 최고·검색의 항변권을 규정하지만, 단서에서 연대보증인에게는 이를 배제한다. 丙은 연대보증인이므로 "먼저 甲에게 청구하라"는 항변을 할 수 없다. 본 지문은 이를 할 수 있다고 하였으므로 옳지 않다.

본 지문 → 옳지 않음.

④ 옳지 않음 — 주채무자의 시효이익 포기는 보증인에게 효력이 없어 보증인은 주채무의 시효소멸을 원용할 수 있음

소멸시효 이익의 포기는 상대적 효력만 있어, 주채무자(甲)가 시효완성 후 시효이익을 포기하더라도 그 효력은 보증인(丙)에게 미치지 않는다. 보증인은 주채무의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자로서 독자적으로 주채무의 시효소멸을 원용할 수 있으므로, 주채무자의 시효이익 포기와 무관하게 주채무의 시효소멸을 원용하여 보증채무의 소멸(부종성)을 주장할 수 있다.
대법원 1991. 1. 29. 선고 89다카1114 판결 (물품대금)
"주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소멸을 원용할 수 있으며, 주채무자가 시효의 이익을 포기하더라도 보증인에게는 그 효력이 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소멸시효 이익의 포기 (1)

시효이익 포기의 상대적 효력은 직접 이익을 받는 자가 독자적으로 시효를 원용할 수 있다는 법리와 맞닿아 있다. 판례는 채무자가 시효이익을 포기하여도 다른 직접수익자는 영향을 받지 않는다고 본다.
대법원 1995. 7. 11. 선고 95다12446 전원합의체 판결 (담보부동산 양수인의 독자적 원용권)
"채권담보의 목적으로 … 가등기가 경료된 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자는 … 그 피담보채권에 관한 소멸시효를 원용할 수 있고, 이와 같은 직접수익자의 소멸시효 원용권은 채무자의 소멸시효 원용권에 기초한 것이 아닌 독자적인 것으로서 채무자를 대위하여서만 시효이익을 원용할 수 있는 것은 아니며, 가사 채무자가 시효이익을 포기하더라도 (직접수익자에게는 영향이 없다)."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소멸시효 원용권자：담보가등기 부동산 제3취득자의 독자적 원용권과 시효이익 포기의 상대효
대법원 2018. 11. 9. 선고 2018다38782 판결 (물상보증인의 독자적 원용권)
"타인의 채무를 담보하기 위하여 자기의 물건에 담보권을 설정한 물상보증인은 채권자에 대하여 물적 유한책임을 지고 있어 그 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 관계에 있으므로 소멸시효의 완성을 주장할 수 있고, 소멸시효 이익의 포기는 상대적 효과가 있을 뿐이어서 채무자가 시효이익을 포기하더라도 물상보증인에게는 효력이 없다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 물상보증인의 독자적 소멸시효 원용권과 시효이익 포기의 상대효

본 지문은 "丙은 … 시효소멸을 원용하여 … 소멸을 주장할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다. 보증인 역시 위 직접수익자(담보부동산 양수인·물상보증인)와 마찬가지로 주채무의 시효소멸을 독자적으로 원용할 수 있다.

본 지문 → 옳지 않음.

⑤ 옳지 않음 — 보증채무 시효가 중단되어도 주채무 시효가 완성되면 부종성에 따라 보증채무도 소멸
대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다51192 판결 (보증인의 시효소멸 항변)
"보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸된다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보증인의 시효소멸 항변

본 지문은 "丙의 채무는 소멸하지 않는다"고 하였으므로 옳지 않다.

본 지문 → 옳지 않음.

결론

정답은 ②번. 보증인이 변제 전 주채무자에게 사전통지(제445조 제1항)를 하지 않았다면, 주채무자가 자신의 변제를 통지하지 않았더라도(제446조) 보증인은 제446조의 보호를 받지 못하여 이중변제로 인한 구상권을 행사할 수 없다. 나머지 지문은 모두 부종성·상대효 법리에 반한다.