제6회(2017년) 변호사시험 민사법 선택형 15번
문제
친권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 친권자가 친권을 남용하여 자녀의 복리를 현저히 해치거나 해칠 우려가 있는 경우 가정법원은 자녀의 청구에 의하여 친권을 일시적으로 정지시킬 수 있다.
- ② 법정대리인인 친권자는 정당한 사유가 있는 때에는 가정법원의 허가를 얻어 친권자의 권한 중 법률행위의 대리권과 재산관리권을 사퇴할 수 있다.
- ③ 친권자가 공동상속인인 자신과 미성년자녀 사이에 미성년자녀를 대리하여 상속재산분할협의를 한 경우 그 분할협의는 무효이다.
- ④ 친권자인 모(母)가 미성년자녀를 대리하여 그 자녀의 유일한 재산인 부동산을 자신의 오빠에게 증여한 경우 이는 ｢민법｣ 제921조의 이해상반행위에 해당한다.
- ⑤ 이혼 후 미성년자녀의 단독친권자인 모(母)가 사망한 경우, 생존한 부(父)가 자동적으로 미성년자녀의 친권자가 되는 것은 아니다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
친권의 주요 쟁점 — 친권의 일시정지(제924조), 법률행위 대리권·재산관리권의 사퇴(제927조), 공동상속인인 친권자와 미성년 자녀 사이의 상속재산분할협의와 이해상반행위(제921조), 친권자가 자녀의 재산을 제3자에게 증여한 경우 이해상반행위 해당 여부, 단독친권자 사망 시 생존친의 친권 자동 취득 여부(제909조의2)가 출제되었다.
각 지문 검토
① 옳음 — 친권 남용 시 가정법원은 자녀의 청구로 친권을 일시정지할 수 있음
민법 제924조(친권의 상실 또는 일시 정지의 선고) ① 가정법원은 부 또는 모가 친권을 남용하여 자녀의 복리를 현저히 해치거나 해칠 우려가 있는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 그 친권의 상실 또는 일시 정지를 선고할 수 있다. ② … 그 기간은 2년을 넘을 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제924조
2014년 개정으로 친권의 전면적 상실 외에 일시 정지(최장 2년, 1회 연장 가능) 제도가 도입되었다. 자녀의 청구로도 일시정지를 선고할 수 있으므로 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
② 옳음 — 법정대리인인 친권자는 정당한 사유가 있으면 가정법원 허가를 얻어 대리권·재산관리권을 사퇴할 수 있음
민법 제927조(대리권, 관리권의 사퇴와 회복) ① 법정대리인인 친권자는 정당한 사유가 있는 때에는 법원의 허가를 얻어 그 법률행위의 대리권과 재산관리권을 사퇴할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제927조
본 지문 → 옳다.
③ 옳음 — 공동상속인인 친권자가 미성년 자녀를 대리한 상속재산분할협의는 이해상반행위로서 무효
대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 (제921조의 이해상반행위)
"상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 … 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 제921조에 위반된 것으로서 … 무효이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제921조의 이해상반행위 (2)
본 지문 → 옳다.
④ 옳지 않음 (정답) — 친권자가 자녀의 재산을 제3자에게 증여한 것은 이해상반행위가 아님
대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결 (제921조의 이해상반행위)
"제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제921조의 이해상반행위 (1)
이해상반행위는 행위 자체의 외형으로 객관적으로 판단한다. 친권자인 母가 미성년 자녀를 대리하여 자녀의 부동산을 母 자신이 아니라 제3자(母의 오빠)에게 증여한 행위는, 외형상 친권자(母)와 자녀 사이에 이해의 대립이 생기는 행위가 아니므로 제921조의 이해상반행위에 해당하지 않는다(이익이 친권자가 아닌 제3자에게 귀속). 다만 그것이 자녀에게 불이익만 주는 대리행위라면 친권의 남용 문제로 다루어질 수 있을 뿐이다.
대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결 (친권 남용의 대리행위)
"법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 제107조 제1항 단서의 규정을 유추적용하여 행위의 효과가 자에게는 미치지 않는다 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친권 남용의 대리행위의 요건과 효과
본 지문은 母가 자녀 재산을 자신의 오빠(제3자)에게 증여한 것을 "제921조의 이해상반행위에 해당한다"고 하였으므로 옳지 않다(이해상반행위가 아니라 친권 남용의 문제일 뿐이다).
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
⑤ 옳음 — 단독친권자 사망 시 생존친이 자동으로 친권자가 되는 것은 아님
민법 제909조의2(친권자의 지정 등) ① 제909조제4항부터 제6항까지의 규정에 따라 단독 친권자로 정하여진 부모의 일방이 사망한 경우 생존하는 부 또는 모, 미성년자, 미성년자의 친족은 그 사실을 안 날부터 1개월, 사망한 날부터 6개월 내에 가정법원에 생존하는 부 또는 모를 친권자로 지정할 것을 청구할 수 있다.
④ 가정법원은 … 청구가 … 미성년자의 복리를 위하여 적절하지 아니하다고 인정하면 청구를 기각할 수 있다. 이 경우 가정법원은 직권으로 미성년후견인을 선임하거나 생존하는 부 또는 모 … 를 친권자로 지정하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제909조의2
2011년 개정으로 신설된 조항이다. 이혼 후 단독친권자로 정해진 母가 사망하더라도 생존한 父가 당연히(자동으로) 친권자가 되는 것이 아니라, 가정법원의 친권자 지정 절차를 거치며 가정법원은 미성년자의 복리를 위해 생존친을 친권자로 지정하거나 미성년후견인을 선임할 수 있다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
결론
정답은 ④번. 이해상반행위(제921조)는 행위의 외형으로 객관적으로 판단하므로, 친권자가 자녀 재산을 제3자에게 증여한 것은(이익이 친권자 본인에게 귀속하지 않으므로) 이해상반행위가 아니다. 이는 친권 남용(제107조 제1항 단서 유추)의 문제로 다루어질 수 있을 뿐이다. 반면 친권자와 자녀가 공동상속인인 상속재산분할협의(③)는 전형적인 이해상반행위다.