제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 31번
문제
甲은 환각물질인 본드를 흡입할 목적으로 본드 2개를 호주머니에 소지한 채 길을 배회하며 적당한 장소를 찾다가 2025. 7. 24. 11:30 상업시설이 없는 다세대 주택의 5층 공용계단까지 들어가서 약 4시간 동안 본드를 흡입하거나 흡입한 상태로 있으면서 혼자서 욕설을 하거나 웃고 중얼거리는 소리를 냈다. 이를 발견한 거주자 A가 같은 날 15:30 도망가려고 하는 甲을 체포하여 16:00 인근 경찰서의 사법경찰관에게 지체 없이 인도하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 다세대 주택 1층의 공동현관문에는 별도의 잠금장치도 없고, CCTV도 없는 등 거주자가 외부인의 무단출입을 통제·관리하고 있지 않았다고 하더라도, 甲이 들어간 5층 공용계단은 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다.
ㄴ. 甲의 행위가 주거의 침입에 해당하는지는 ‘주거의 사실상 평온상태가 침해되었는지’의 관점에서 객관적·외형적으로 판단하여야 한다.
ㄷ. A가 甲을 현행범인으로 체포하기 위한 요건으로 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는 것은 아니다.
ㄹ. 검사가 甲에 대하여 구속영장을 청구하고자 할 경우 2025. 7. 24. 15:30부터 48시간 내에 구속영장을 청구하여야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄷ, ㄹ)
쟁점
본드 흡입을 위해 다세대 주택 5층 공용계단에 들어간 甲과 그를 현행범 체포한 거주자 A를 소재로, 주거침입죄와 현행범 체포·구속영장 청구시한을 묻는다. ㄱ 공동주택의 공용계단이 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거'에 해당하는지, ㄴ 주거침입죄의 '침입' 판단 기준, ㄷ 현행범 체포에 체포의 필요성(도망·증거인멸의 염려)이 요건인지, ㄹ 사인(A)이 체포한 현행범인을 사법경찰관에게 인도한 경우 구속영장 청구시한 48시간의 기산점이 논점이다. 옳지 않은 것을 모두 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 공동현관문에 잠금장치·CCTV가 없고 외부인 출입을 통제·관리하지 않았더라도, 다세대 주택의 공용계단은 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거'에 해당한다
대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결(판결요지 [1])
… 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 엘리베이터, 계단과 복도는 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 거주자들에 의하여 일상생활에서 감시·관리가 예정되어 있고 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로, … 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거'에 해당하고, 위 장소에 거주자의 명시적, 묵시적 의사에 반하여 침입하는 행위는 주거침입죄를 구성한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: ‘사람의 주거’의 의미
본 지문 → 옳음.
근거: 다세대 주택 등 공동주택에서 공용으로 사용하는 계단·복도는 각 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하고 거주자들에 의하여 일상적으로 감시·관리가 예정되어 사실상 주거의 평온을 보호할 필요가 있는 부분이므로, 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거'에 해당한다(2009도4335). 1층 공동현관문에 잠금장치나 CCTV가 없어 외부인의 무단출입이 사실상 통제되지 않았다는 사정만으로 위 결론이 달라지지 않는다. 지문은 옳다. 이 판례(2009도4335)는 제8·11회 형사법에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 옳음 — 주거의 침입에 해당하는지는 '주거의 사실상 평온상태가 침해되었는지'의 관점에서 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단하여야 한다
대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결(판결요지 [1])
… 침입이란 '거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것'을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동주거 출입과 주거침입죄：공동거주자 일부의 현실적 승낙 + 부재자의 추정적 의사 반함
본 지문 → 옳음.
근거: 주거침입죄의 보호법익은 '사실상 주거의 평온'이므로, 그 구성요건적 행위인 '침입'은 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다(2020도12630 전원합의체). 지문은 이 판단 기준을 정확히 서술하여 옳다. 이 판례(2020도12630 전합)는 제13·14회 형사법 등에서도 출제된 빈출 전원합의체 판례입니다.
ㄷ. 옳지 않음 — 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성·범죄의 현행성·명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 한다
대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결(판결요지 [1])
현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있는데(형사소송법 제212조), 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 현행범인 체포의 적법성 요건
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 현행범인 체포는 영장주의의 예외이지만, 판례는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 '체포의 필요성', 즉 도망 또는 증거인멸의 염려도 그 요건으로 요구한다. 이 요건을 갖추지 못한 현행범 체포는 위법한 체포가 된다(2011도3682). 지문은 체포의 필요성이 요건이 아니라고 하여 옳지 않다.
ㄹ. 옳지 않음 — 검사·사법경찰관리 아닌 자(A)가 체포한 현행범인이 지체 없이 사법경찰관에게 인도된 경우, 구속영장 청구시한 48시간의 기산점은 A가 체포한 때(15:30)가 아니라 사법경찰관이 현행범인을 인도받은 때(16:00)이다
대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결(판결요지 [2])
… 검사 등이 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도받은 후 현행범인을 구속하고자 하는 경우 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 하고 … (형사소송법 제213조의2, 제200조의2 제5항). … 따라서 검사 등이 아닌 이에 의하여 현행범인이 체포된 후 불필요한 지체 없이 검사 등에게 인도된 경우 위 48시간의 기산점은 체포시가 아니라 검사 등이 현행범인을 인도받은 때라고 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 검사 등 아닌 자(사인·군인)의 현행범인 체포 → 구속영장 청구 48시간의 기산점 = 검사 등이 현행범인을 인도받은 때
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 검사·사법경찰관리 아닌 자가 현행범인을 체포한 때에는 즉시 검사 등에게 인도하여야 하고(형사소송법 제213조 제1항), 검사 등이 현행범인을 인도받은 후 구속하고자 하는 경우 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 한다(제213조의2, 제200조의2 제5항). 이때 48시간의 기산점은 체포시가 아니라 검사 등이 현행범인을 인도받은 때이다(2011도12927). 사안에서 A는 15:30에 甲을 체포하여 16:00에 사법경찰관에게 인도하였으므로, 구속영장 청구시한 48시간은 인도받은 때인 16:00부터 기산된다. 지문은 A가 체포한 15:30부터 기산하여야 한다고 하여 옳지 않다. 이 판례(2011도12927)는 제7·8·9·11회 형사법에서도 출제된 빈출 판례입니다.
결론
옳지 않은 것은 ㄷ, ㄹ이므로 정답은 5번이다. ㄷ은 현행범 체포에 체포의 필요성(도망·증거인멸의 염려)이 요구되는데도(2011도3682) 이를 요건이 아니라고 하여 옳지 않고, ㄹ은 사인이 체포한 현행범인을 인도받은 경우 구속영장 청구시한 48시간이 인도받은 때(16:00)부터 기산되는데도(2011도12927) 체포시(15:30)부터 기산한다고 하여 옳지 않다. 반면 ㄱ(공동주택의 공용계단도 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거', 2009도4335)과 ㄴ(침입은 사실상 평온상태 침해의 관점에서 객관적·외형적으로 판단, 2020도12630 전합)은 옳다.