제6회(2017년) 변호사시험 민사법 선택형 23번
문제
甲이 부동산 X의 소유권에 기하여 乙 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 乙을 상대로 소유권이전등기 말소청구소송을 제기하였다. 이에 대해 乙이 다음과 같은 이유를 들어 자기 명의의 등기가 유효하다고 주장한다.
乙의 주장 중 타당한 항변으로 볼 수 없는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 乙이 부동산 X를 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년 이상 점유하여 왔다고 주장하는 경우
- ② 甲이 丙에게 부동산 X를 매도할 수 있는 권한을 위임하였다가 이를 철회하였는데, 丙이 甲의 대리인임을 자처하면서 부동산 X를 乙에게 매도하였고, 乙이 선의·무과실로 이를 매수하였으므로 ｢민법｣ 제129조의 표현대리가 성립하였다고 주장하는 경우
- ③ 甲이 원인무효가 아닌 자기 명의의 선행 소유권보존등기가 있음에도 乙 명의의 등기가 후행 소유권보존등기에 기초하여 이루어졌다고 주장함에 대하여, 乙이 자기 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 부동산 X를 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 10년 이상 점유하여 왔다고 주장하는 경우
- ④ 甲이 乙 명의 등기의 원인인 매매계약이 무효임에도 乙이 등기서류를 위조하여 등기를 마친 것이라고 주장함에 대하여, 乙이 甲으로부터 증여를 받았다고 주장하는 경우
- ⑤ 부동산 X는 그 실질적 소유자인 丙 종중이 적법하게 甲에게 명의신탁한 것인데, 乙이 丙 종중으로부터 매수하여 대금을 완납한 후 소유권이전등기를 경료하였다고 주장하는 경우
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
소유권이전등기 말소청구(원인무효 주장)에 대하여 등기명의인 乙이 자기 등기의 유효를 주장하는 항변들 중 타당하지 않은 것을 가린다. 점유취득시효, 제129조 표현대리, 중복 소유권보존등기와 등기부취득시효, 실체관계 부합 등기, 종중 명의신탁의 처분이 차례로 문제된다.
각 지문 검토
① 타당한 항변 — 20년 점유취득시효 주장(제245조 제1항)
乙이 소유의 의사로 평온·공연하게 20년 이상 점유하였다면 점유취득시효가 완성되어 등기를 정당화할 수 있으므로(제245조 제1항), 이는 타당한 항변이다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제245조 · 표준판례: 점유취득시효의 요건 (1)：자기 소유 부동산에 대한 점유
본 지문 → 타당한 항변.
② 타당한 항변 — 대리권 소멸 후의 표현대리(제129조)
甲이 丙에게 준 매도 위임(대리권)을 철회(소멸)한 후 丙이 대리인을 자처하여 乙에게 매도하였고 乙이 선의·무과실이라면, 대리권 소멸 후의 표현대리(제129조)가 성립하여 甲에게 효과가 귀속될 수 있으므로 타당한 항변이다.
대법원 1998. 5. 29. 선고 97다55317 판결 (대리권 소멸 후의 대리행위)
"표현대리의 법리는 … 어떠한 외관적 사실을 야기한 데 원인을 준 자는 그 외관적 사실을 믿음에 정당한 사유가 있다고 인정되는 자에 대하여는 책임이 있다는 … 권리외관 이론에 그 기초를 두고 있는 것인 점에 비추어 … 대리인이 대리권 소멸 후 직접 상대방과 사이에 대리행위를 하는 경우 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 표현대리 (6)：대리권 소멸 후의 대리행위 · 민법 제129조
본 지문 → 타당한 항변.
③ 타당한 항변으로 볼 수 없음 (정답) — 무효인 후행 소유권보존등기에 터 잡은 등기로는 등기부취득시효가 성립하지 않음
동일 부동산에 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 이중으로 경료된 경우, 먼저 된 보존등기(甲)가 원인무효가 아닌 한 뒤에 된 보존등기는 1부동산1용지주의에 반하여 무효다(제515조 참조). 그리고 등기부취득시효(제245조 제2항)의 '등기'는 1부동산1용지주의에 위배되지 않는 등기를 말하므로, 무효인 후행 보존등기나 그에 터 잡은 이전등기를 근거로는 등기부취득시효가 성립할 수 없다.
대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결 (등기부취득시효와 무효인 이중 소유권보존등기)
"제245조 제2항의 '등기'는 부동산등기법 제15조가 규정한 1부동산 1용지주의에 위배되지 아니한 등기를 말하므로, 어느 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 2중으로 경료된 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아니어서 뒤에 된 소유권보존등기가 무효로 되는 때에는, 뒤에 된 소유권보존등기나 이에 터잡은 소유권이전등기를 근거로 하여서는 (등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다)."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 등기부취득시효 (1)：무효인 이중 소유권보존등기 · 표준판례: 중복된 소유권보존등기의 효력 (1)
甲의 선행 보존등기가 유효한 이상 乙 명의 등기의 기초가 된 후행 보존등기는 무효이고, 그에 터 잡은 乙은 10년 등기부취득시효를 주장할 수 없으므로, 이는 타당한 항변이 될 수 없다.
본 지문 → 타당한 항변으로 볼 수 없음 (정답).
④ 타당한 항변 — 등기원인이 매매로 되어 있어도 실제 증여받았다면 실체관계에 부합하여 유효
등기는 그 명의인이 실체적 권리관계에 부합하면 등기원인에 다소 차이가 있어도 유효하다. 乙이 등기원인을 매매로 하였더라도 실제로 甲으로부터 증여를 받은 것이라면 그 등기는 실체관계에 부합하여 유효하므로, 이는 타당한 항변이다.
본 지문 → 타당한 항변.
⑤ 타당한 항변 — 종중 명의신탁(유효)에서 실소유자 종중으로부터 매수하였다는 주장
부동산실명법 제8조에 의하여 종중이 보유한 부동산에 대한 명의신탁은 조세포탈·법령상 제한 회피 목적이 없는 한 유효하다. 따라서 X가 丙 종중이 甲에게 적법하게 명의신탁한 것이라면 실질적 소유자인 丙 종중이 처분권을 가지므로, 乙이 丙 종중으로부터 X를 매수하여 대금을 완납하고 이전등기를 마쳤다는 주장은 자기 등기의 유효를 뒷받침하는 타당한 항변이다.
— 국가법령정보센터 · 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조
본 지문 → 타당한 항변.
결론
타당한 항변으로 볼 수 없는 것은 ③번. 선행 소유권보존등기가 유효한 이상 무효인 후행 보존등기에 터 잡은 등기로는 등기부취득시효(제245조 제2항)가 성립할 수 없기 때문이다. 나머지(①점유취득시효, ②제129조 표현대리, ④실체관계 부합, ⑤종중 명의신탁 처분)는 모두 타당한 항변이 될 수 있다.