제6회(2017년) 변호사시험 민사법 선택형 26번
문제
대리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 대리인이 본인을 대리하여 부동산을 매수함에 있어서 이중매매라는 사정을 잘 알고 매도인의 배임행위에 적극 가담했더라도 본인이 그러한 사정을 몰랐고 알 수도 없었다면 대리인이 한 부동산 매매계약을 반사회적 법률행위라고 볼 수 없다.
- ② 복대리인 선임권이 없는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 권한도 ｢민법｣ 제126조의 표현대리의 기본대리권이 될 수 있다.
- ③ 대리인이 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 복대리인으로 하여금 상대방과 사이에 대리행위를 하도록 한 경우, 상대방이 대리권 소멸 사실을 알지 못하여 복대리인에게 적법한 대리권이 있는 것으로 믿었고, 그와 같이 믿은 데 과실이 없었다면 ｢민법｣ 제129조의 표현대리가 성립할 수 있다.
- ④ 어떠한 계약의 체결에 관한 대리권을 수여받은 대리인이 체결된 계약을 해제할 권한까지 가지고 있다고 볼 수는 없다.
- ⑤ 대주와 차주가 사채알선업자에게 쌍방을 대리하여 금전 소비대차계약을 체결하도록 승낙한 경우, 특별한 사정이 없는 한 차주의 변제를 수령할 권한도 사채알선업자에게 인정된다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
대리의 여러 국면 — 대리행위 하자의 판단 기준(반사회적 이중매매), 복대리인의 권한이 권한을 넘은 표현대리(제126조)의 기본대리권이 되는지, 대리권 소멸 후 복대리(제129조), 계약체결 대리권과 해제권의 관계, 쌍방대리(사채알선업자)에서의 변제수령권한이 차례로 문제된다.
각 지문 검토
① 옳지 않음 (정답) — 대리행위의 하자는 대리인을 표준으로 판단하므로 본인이 선의여도 반사회성은 부정되지 않음
대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결
"대리인이 본인을 대리하여 매매계약을 체결함에 있어서 매매대상 토지에 관한 저간의 사정을 잘 알고 그 배임행위에 가담하였다면, 대리행위의 하자 유무는 대리인을 표준으로 판단하여야 하므로, 설사 본인이 미리 그러한 사정을 몰랐거나 반사회성을 야기한 것이 아니라고 할지라도 그로 인하여 매매계약이 가지는 사회질서에 반한다는 장애사유가 부정되는 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대리인에 의한 반사회적 부동산 이중매수
의사표시의 하자(여기서는 제103조 반사회성)는 대리인을 표준으로 판단한다(제116조 제1항). 따라서 대리인이 이중매매의 배임행위에 적극 가담한 이상, 본인이 그 사정을 몰랐고 알 수도 없었더라도 매매계약은 반사회적 법률행위로서 무효가 된다. 본 지문은 "반사회적 법률행위라고 볼 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
② 옳음 — 복임권 없는 대리인이 선임한 복대리인의 권한도 제126조의 기본대리권이 될 수 있음
민법 제126조(권한을 넘은 표현대리) 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제126조
대법원 1998. 3. 27. 선고 97다48982 판결 (판결요지 [1])
"대리인이 사자 내지 임의로 선임한 복대리인을 통하여 권한 외의 법률행위를 한 경우, 상대방이 그 행위자를 대리권을 가진 대리인으로 믿었고 또한 그렇게 믿는 데에 정당한 이유가 있는 때에는, 복대리인 선임권이 없는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 권한도 기본대리권이 될 수 있을 뿐만 아니라, … 민법 제126조를 적용함에 있어서 기본대리권의 흠결 문제는 생기지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 권한을 넘은 표현대리：복임권 없는 대리인이 선임한 복대리인의 권한도 제126조의 기본대리권이 됨
복대리인은 대리인이 선임한 본인의 대리인이므로, 복임권 없이 선임되었더라도 그 복대리인의 권한 역시 권한을 넘은 표현대리의 기본대리권이 될 수 있다.
본 지문 → 옳다.
③ 옳음 — 대리권 소멸 후 복대리인을 통한 대리행위에도 제129조의 표현대리가 성립할 수 있음
대법원 1998. 5. 29. 선고 97다55317 판결
"대리인이 대리권 소멸 후 직접 상대방과 사이에 대리행위를 하는 경우는 물론 대리인이 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 복대리인으로 하여금 상대방과 사이에 대리행위를 하도록 한 경우에도, 상대방이 대리권 소멸 사실을 알지 못하여 복대리인에게 적법한 대리권이 있는 것으로 믿었고 그와 같이 믿은 데 과실이 없다면 제129조에 의한 표현대리가 성립할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 표현대리 (6)：대리권 소멸 후의 대리행위
대리권 소멸 후의 표현대리(제129조)는 복대리인을 통한 대리행위에도 확장되어 성립할 수 있다. 이 판례는 제7회 민사법 제6번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳다.
④ 옳음 — 계약 체결의 대리권을 받은 대리인이 곧바로 그 계약의 해제권까지 가지는 것은 아님
대법원 1987. 4. 28. 선고 85다카971 판결 (판결요지 [다])
"제3자의 행위에 의하여 매매계약에 대한 해제의 효과가 발생하려면 제3자가 부동산을 실질적으로 매수한 본인이거나 혹은 적어도 매수명의자로부터 그를 대리하여 매매계약을 해제할 수 있는 대리권을 부여받았음을 요한다 할 것인바, 매매계약을 소개하고 매수인을 대리하여 매매계약을 체결하였다 하여 곧바로 그 제3자가 매수인을 대리하여 매매계약의 해제 등 일체의 처분권과 상대방의 의사를 수령할 권한까지 가지고 있다고 볼 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대리권의 범위：매매계약을 체결한 대리인이 곧바로 그 계약의 해제권까지 가지는 것은 아님
계약 체결의 대리권과 그 계약을 해제할 권한은 별개이므로, 해제를 위해서는 별도의 대리권 수여가 필요하다.
본 지문 → 옳다.
⑤ 옳음 — 사채알선업자가 대주·차주 쌍방을 대리한 경우 대주를 위하여 차주의 변제를 수령할 권한도 인정됨
대법원 1997. 7. 8. 선고 97다12273 판결
"사채알선업자가 … 사채를 얻는 쪽과 놓는 쪽 쌍방을 대리하여 금전 소비대차계약과 담보권설정계약을 체결하도록 하는 방식으로 사채알선업을 하는 경우, … 대주로부터 소비대차계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 소비대차계약에서 정한 바에 따라 차주로부터 변제를 수령할 권한도 있다고 봄이 상당하므로 차주가 그 사채알선업자에게 하는 변제는 유효하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 쌍방대리：사채알선업자의 대주·차주 쌍방대리와 대리인의 변제수령권한
소비대차계약 체결의 대리권에는 그 계약에서 정한 변제를 수령할 권한도 포함된다고 봄이 상당하므로, 차주의 사채알선업자에 대한 변제는 유효하다.
본 지문 → 옳다.
결론
정답은 ①번. 대리행위의 하자(반사회성)는 대리인을 표준으로 판단하므로(제116조 제1항), 대리인이 이중매매의 배임행위에 적극 가담한 이상 본인이 선의·무과실이어도 매매계약은 반사회적 법률행위로서 무효이다. ②(복대리인의 권한도 제126조 기본대리권), ③(대리권 소멸 후 복대리에도 제129조 표현대리), ④(계약 대리권 ≠ 해제권), ⑤(쌍방대리에서 변제수령권한)는 모두 옳다.