제6회(2017년) 변호사시험 민사법 선택형 27번
문제
재판상 이혼에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 부부가 장기간 별거하여 실질적으로 부부공동생활이 파탄되었고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이르렀으나 아직 이혼이 성립하지 않은 상태에서 부부의 일방과 성적인 행위를 한 제3자는 타방 배우자에게 불법행위책임을 진다.
- ② 부정행위로 인한 재판상 이혼청구의 제척기간이 경과한 경우에는 부부의 일방은 자신의 배우자와 부정행위를 한 제3자를 상대로 위자료 청구를 할 수 없다.
- ③ 이혼소송의 원고가 ｢민법｣ 제840조 제2호 사유와 제6호 사유를 주장하는 경우 제2호 사유의 존부를 먼저 판단하고, 그것이 인정되지 않는 경우에 비로소 제6호의 원인을 최종적으로 판단하여야 한다.
- ④ 부부의 일방이 동거의무를 위반한 경우 상대방은 손해배상을 청구할 수 없으나 재판상 이혼 청구는 가능하다.
- ⑤ 의사무능력 상태인 피성년후견인을 대리하여 성년후견인이 그 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구하려면 재판상 이혼 사유가 인정될 뿐 아니라 피성년후견인의 이혼의사가 객관적으로 추정되어야 한다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
재판상 이혼의 여러 국면 — 혼인 파탄 후 제3자의 성적 행위에 대한 불법행위책임, 부정행위 이혼청구의 제척기간과 제3자에 대한 위자료청구권의 관계, 제840조 각 호 이혼사유의 독립성, 동거의무 위반과 손해배상·이혼청구, 의사무능력 상태의 피성년후견인을 위한 후견인의 재판상 이혼청구가 차례로 문제된다.
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 이미 파탄된 혼인에서는 제3자가 부부 일방과 성적 행위를 하여도 불법행위가 성립하지 않음
대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결
"부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 … 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 … 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다. 그리고 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이른바 정조의무 위반에 대한 책임 (2)
혼인이 회복할 수 없을 정도로 파탄된 이상, 비록 이혼이 아직 성립하지 않았더라도 제3자가 부부 일방과 성적 행위를 한 것을 두고 불법행위라고 할 수 없다. 본 지문은 불법행위책임을 진다고 하였으므로 옳지 않다. 이 판례는 제10회 민사법 제29번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳지 않음.
② 옳지 않음 — 부정행위 이혼청구권의 제척기간이 지나도 제3자에 대한 위자료청구는 별개로 가능함
민법 제841조(부정으로 인한 이혼청구권의 소멸) 전조제1호의 사유는 다른 일방이 사전동의나 사후 용서를 한 때 또는 이를 안 날로부터 6월, 그 사유있은 날로부터 2년을 경과한 때에는 이혼을 청구하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제841조
대법원 1985. 6. 25. 선고 83므18 판결
"민법 제841조 소정의 제척기간은 부정행위를 원인으로 한 이혼청구권의 소멸에 관한 규정으로서 이는 부권침해를 원인으로 하여 그 정신상 고통에 대한 위자료를 청구하고 있는 경우에는 적용될 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 민법 제841조 제척기간과 위자료청구：제척기간은 부정행위 이혼청구권 소멸에 관한 규정으로 위자료청구에는 적용되지 않음
제841조의 기간은 "부정행위를 원인으로 한 이혼청구권"의 제척기간일 뿐, 부정행위로 인한 정신상 고통에 대한 위자료청구(불법행위에 기한 손해배상청구권, 제750조)에는 적용되지 않는다. 위 판례는 배우자에 대한 부권침해 위자료에 관한 것이나, 부정행위를 한 제3자(상간자)를 상대로 한 위자료청구에도 같은 법리가 적용된다. 그 위자료청구권은 제766조의 소멸시효(안 날로부터 3년, 불법행위를 한 날로부터 10년)에 따를 뿐이다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제766조
따라서 부정행위로 인한 재판상 이혼청구의 제척기간이 지났더라도, 그와 별개로 제3자에 대한 위자료청구는 여전히 가능하다. 본 지문은 청구할 수 없다고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
③ 옳지 않음 — 제840조 각 호는 독립한 이혼사유이므로 제2호를 먼저 판단할 필요가 없음
대법원 2000. 9. 5. 선고 99므1886 판결
"재판상 이혼사유에 관한 제840조는 동조가 규정하고 있는 각 호 사유마다 각 별개의 독립된 이혼사유를 구성하는 것이고, 이혼청구를 구하면서 위 각 호 소정의 수개의 사유를 주장하는 경우 법원은 그 중 어느 하나를 받아들여 청구를 인용할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재판상 이혼사유：제840조 각호의 이혼사유의 성질
제840조 각 호는 각각 독립한 이혼사유이므로, 제2호 사유와 제6호 사유를 함께 주장하는 경우 법원은 어느 하나를 받아들여 인용할 수 있고, 제2호를 먼저 판단한 뒤 인정되지 않을 때 비로소 제6호를 판단하여야 하는 것이 아니다. 본 지문은 판단 순서를 강제하므로 옳지 않다. 이 판례는 제10회 민사법 제57번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳지 않음.
④ 옳지 않음 — 동거의무 위반에 대해서도 손해배상을 청구할 수 있음
민법 제826조(부부간의 의무) ① 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다. 그러나 정당한 이유로 일시적으로 동거하지 아니하는 경우에는 서로 인용하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제826조
대법원 1999. 2. 12. 선고 97므612 판결
"배우자가 정당한 이유 없이 서로 동거, 부양, 협조하여야 할 부부로서의 의무를 포기하고 다른 일방을 버린 경우에는 재판상 이혼사유인 악의의 유기에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부부의 동거·부양·협조의무 위반과 악의의 유기：재판상 이혼사유(제840조 제3호·제6호의 의미, 유책배우자의 이혼청구)
동거의무(제826조 제1항)를 정당한 이유 없이 위반하면 악의의 유기(제840조 제2호)로서 이혼사유가 됨과 동시에, 그로 인한 정신적 고통에 대하여 위자료(손해배상)도 청구할 수 있다(제843조에 의한 제806조 준용, 제750조). 본 지문은 "손해배상을 청구할 수 없으나"라고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
⑤ 옳음 (정답) — 후견인은 이혼사유 + 피성년후견인의 이혼의사가 객관적으로 추정될 때 대리하여 재판상 이혼을 청구할 수 있음
대법원 2010. 4. 29. 선고 2009므639 판결
"의식불명의 식물상태와 같은 의사무능력 상태에 빠져 금치산선고를 받은 자의 배우자에게 부정행위나 악의의 유기 등과 같이 민법 제840조 각 호가 정한 이혼사유가 존재하고 나아가 금치산자의 이혼의사를 객관적으로 추정할 수 있는 경우에는, … 후견인 … 으로서는 의사무능력 상태에 있는 금치산자를 대리하여 그 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있다. 다만, 위와 같은 금치산자의 이혼의사를 추정할 수 있는 것은 … 혼인관계를 해소하는 것이 객관적으로 금치산자의 최선의 이익에 부합한다고 인정되고 금치산자에게 이혼청구권을 행사할 수 있는 기회가 주어지더라도 혼인관계의 해소를 선택하였을 것이라고 볼 수 있는 경우이어야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피성년후견인의 재판상 이혼：후견인의 대리 청구와 이혼의사의 객관적 추정
위 판례(금치산자에 관한 것이나 현행 성년후견 제도에도 같은 법리가 적용된다)에 따르면, 후견인이 의사무능력 상태의 피성년후견인을 대리하여 재판상 이혼을 청구하려면 ① 제840조의 이혼사유가 존재할 뿐 아니라 ② 피성년후견인의 이혼의사가 객관적으로 추정되어야 한다. 본 지문은 이 두 요건을 정확히 기술하였으므로 옳다.
본 지문 → 옳다 (정답).
결론
정답은 ⑤번. 의사무능력 상태인 피성년후견인을 위한 후견인의 재판상 이혼청구는 이혼사유의 존재와 더불어 피성년후견인의 이혼의사가 객관적으로 추정될 것을 요한다. ①(파탄 후 제3자 책임 ✗), ②(제척기간과 제3자 위자료는 별개), ③(제840조 각 호는 독립 사유), ④(동거의무 위반에도 손해배상 가능)는 모두 옳지 않다.