제6회(2017년) 변호사시험 민사법 선택형 29번
문제
토지 X의 등기부에는 시간 순서대로 甲 명의 소유권이전등기(갑구), 甲과의 매매예약에 기한 乙 명의의 가등기(갑구), 丙 명의의 소유권이전등기(갑구), 丁 명의의 근저당권설정등기(을구)가 기재되어 있다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 乙이 소로써 가등기에 기한 본등기를 청구하려면 그 청구의 상대방은 현재의 소유자 丙이다.
ㄴ. 乙 명의 가등기에 기하여 본등기가 경료되는 경우 갑구의 丙 명의 소유권이전등기뿐만 아니라 을구의 丁 명의 근저당권설정등기도 직권으로 말소된다.
ㄷ. 乙 명의 가등기에 기하여 본등기가 경료되어 丙 명의 소유권이전등기가 직권으로 말소된 후 乙 명의 가등기 및 본등기가 통정허위표시에 의한 것임이 밝혀진 경우, 丙은 乙을 상대로 乙 명의의 가등기 및 본등기의 말소를 청구하는 것 이외에 甲을 상대로 말소된 丙 명의 등기의 회복등기를 청구해야 한다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄴ
- ③ ㄷ
- ④ ㄱ, ㄴ
- ⑤ ㄴ, ㄷ
정답
2번
해설
정답: 2번 (옳은 것: ㄴ)
쟁점
매매예약에 기한 가등기(乙) 이후 제3자에게 소유권이 이전(丙)되고 근저당권(丁)까지 설정된 사안에서 — 가등기에 기한 본등기청구의 상대방(가등기의무자 vs 현재 소유자), 본등기 경료 시 중간처분 등기의 직권말소(부동산등기법 제92조), 본등기가 무효일 때 직권말소된 제3자 등기의 회복 방법이 차례로 문제된다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 가등기에 기한 본등기청구의 상대방은 가등기의무자(甲)이지 현재 소유자(丙)가 아님
가등기는 순위보전을 위한 것으로, 그에 기한 본등기는 가등기를 마쳐 줄 의무를 부담하는 가등기의무자, 즉 매매예약의 상대방이자 가등기 당시의 소유자(甲)를 상대로 청구하여야 한다. 가등기 후에 소유권을 취득한 제3자(丙)는 본등기청구의 상대방이 아니다(대법원 1962. 12. 24.자 4294민재항675 결정 등 확립된 법리).
본 지문은 본등기청구의 상대방이 현재의 소유자 丙이라고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ. 옳음 — 본등기가 경료되면 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 중간처분 등기(丙 소유권이전등기·丁 근저당권설정등기)는 모두 직권으로 말소됨
부동산등기법 제92조(가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 가등기 이후 등기의 직권말소) ① 등기관은 가등기에 의한 본등기를 하였을 때에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 가등기 이후에 된 등기로서 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기를 직권으로 말소하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 부동산등기법 제92조
乙의 가등기에 기한 본등기가 경료되면 본등기의 순위는 가등기 시로 소급하므로, 가등기 이후에 이루어진 丙 명의의 소유권이전등기뿐만 아니라 을구의 丁 명의 근저당권설정등기도 가등기에 의하여 보전되는 乙의 소유권 취득을 침해하는 등기로서 모두 직권말소의 대상이 된다.
본 지문 → 옳다.
ㄷ. 옳지 않음 — 본등기가 무효이면 丙은 직접 乙을 상대로 그 말소를 구하면 되고, 직권말소된 丙 등기는 등기관이 직권으로 회복함
대법원 1997. 10. 24. 선고 97다29097 판결
"위 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로 한 가등기 후의 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소등기 역시 원인무효이어서 위 제3자는 여전히 소유권자로서의 지위를 잃지 않으므로, 위 제3자로서는 위 말소등기의 회복 여부에 관계없이 소유권에 기한 방해배제 청구로서 직접 등기 명의자를 상대로 원인무효인 위 각 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구하여 그 등기가 말소되면 등기공무원이 다시 직권으로 말소된 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 회복등기를 할 수 있고, … 위 제3자에게는 전 소유자를 대위하여 위 각 가등기 및 본등기의 말소를 청구할 피보전권리가 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 가등기에 기한 본등기로 직권말소된 제3자 등기：본등기 무효 시 직접 말소청구와 등기관의 직권 회복
乙의 가등기·본등기가 통정허위표시로 무효임이 밝혀진 경우, 직권말소된 丙의 등기 역시 그 말소가 원인무효이므로 丙은 여전히 소유권자이다. 따라서 丙은 소유권에 기한 방해배제로서 직접 乙을 상대로 무효인 가등기·본등기의 말소를 청구하면 되고, 그 등기가 말소되면 등기관이 직권으로 丙 명의 등기를 회복한다. 丙에게는 전 소유자 甲을 상대로(또는 대위하여) 회복등기를 청구할 피보전권리가 없다. 본 지문은 甲을 상대로 회복등기를 청구해야 한다고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
옳은 것은 ㄴ뿐이므로 정답은 ②번. 본등기가 경료되면 가등기 이후의 중간처분 등기(丙 이전등기·丁 근저당)는 부동산등기법 제92조에 따라 모두 직권말소된다. 반면 ㄱ(본등기청구 상대방은 가등기의무자 甲이지 현재 소유자 丙이 아님)과 ㄷ(丙은 직접 乙 상대 말소청구 → 직권회복, 甲 상대 회복등기청구 불요)은 옳지 않다.