제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 32번
문제
甲은 지하철역 계단을 올라가는 A의 치마 속을 동영상 촬영하기 위하여 A의 치마 밑으로 자신의 휴대전화를 들이밀었으나, 이를 발견한 A가 소리를 지르는 바람에 촬영버튼을 누르지는 못하고 도망갔다. 계속해서 甲은 지하철역 계단을 올라가는 B의 치마 속을 자신의 휴대전화 카메라로 몰래 동영상 촬영하다가 잠복근무 중인 사법경찰관 P에게 발각되어 저장버튼을 누르지 못한 채 ㉠ 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄의 현행범인으로 체포되었다. 甲은 체포 당시 위 휴대전화를 임의제출하였고, P는 압수조서 중 ㉡ ‘압수경위’란에 “甲이 지하철역 계단에서 B의 치마 속을 몰래 촬영하는 모습을 목격하였다.”라는 내용을 기재하였다.
이 사례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲의 A에 대한 행위는 촬영을 위한 준비행위에 불과하여 ㉠의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다.
ㄴ. 甲이 B를 촬영한 동영상이 영상파일로 저장된 것이 아니라 휴대전화 내 주기억장치에 영상정보가 입력되어 임시저장된 것에 불과하다면 ㉠의 미수범이 성립한다.
ㄷ. P가 압수한 甲의 휴대전화를 계속 압수할 필요가 있다면 甲을 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수영장을 청구해야 한다.
ㄹ. ㉡은 甲이 범행을 저지르는 현장을 직접 목격한 사람의 진술이 담긴 것이므로 ｢형사소송법｣ 제313조 제1항에 의하여 증거능력을 인정할 수 있다.
ㅁ. 甲의 휴대전화에 대한 압수 절차가 위법하다고 하더라도 ㉡은 압수 절차의 적법 여부에 영향을 받지 않는 별개의 독립적인 증거로 볼 수 있다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ×, ㄴ×, ㄷ×, ㄹ×, ㅁ○)
쟁점
카메라등이용촬영죄(성폭력처벌법 제14조)의 실행착수·기수시기와, 현행범 체포현장에서 임의제출된 휴대전화의 압수 및 압수조서 '압수경위'란의 증거능력을 묻는다. ㄱ 치마 밑으로 휴대전화를 들이민 행위의 실행착수 여부, ㄴ 영상정보가 주기억장치에 임시저장된 경우 기수인지 미수인지, ㄷ 임의제출물 압수에 사후 압수영장이 필요한지, ㄹ 압수조서 '압수경위'란의 증거능력 근거조문, ㅁ 압수경위란이 압수절차의 위법과 무관한 독립 증거인지가 논점이다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 카메라 기능이 설치된 휴대전화를 피해자의 치마 밑으로 들이민 행위는 촬영 범행에 밀접한 행위를 개시한 것이어서 실행에 착수하였다고 볼 수 있다
대법원 2021. 3. 25. 선고 2021도749 판결(판시사항)
… 범인이 피해자를 촬영하기 위하여 육안 또는 캠코더의 줌 기능을 이용하여 피해자가 있는지 여부를 탐색하다가 … 촬영을 포기한 경우에는 촬영을 위한 준비행위에 불과하여 … 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다. 이에 반하여 범인이 카메라 기능이 설치된 휴대전화를 피해자의 치마 밑으로 들이밀거나, 피해자가 용변을 보고 있는 화장실 칸 밑 공간 사이로 집어넣는 등 카메라 등 이용 촬영 범행에 밀접한 행위를 개시한 경우에는 … 실행에 착수하였다고 볼 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 카메라등이용촬영죄의 실행의 착수시기：치마 밑으로 휴대전화를 들이미는 등 촬영 범행에 밀접한 행위를 개시하면 실행착수
본 지문 → 옳지 않음 (×).
근거: 카메라등이용촬영죄에서 단순히 촬영대상을 탐색하는 데 그친 경우는 준비행위에 불과하나, 카메라 기능이 설치된 휴대전화를 피해자의 치마 밑으로 들이미는 등 촬영 범행에 밀접한 행위를 개시하면 실행에 착수한 것으로 본다(2021도749). 甲이 A의 치마 밑으로 휴대전화를 들이민 이상, 비록 A가 소리를 질러 촬영버튼을 누르지 못하였더라도 이미 실행에 착수한 것이다. 지문은 준비행위에 불과하여 실행착수를 볼 수 없다고 하여 옳지 않다.
ㄴ. 옳지 않음 — 촬영된 영상정보가 휴대전화 내 주기억장치(RAM)에 입력되어 임시저장되었다면 파일로 영구저장되지 않았더라도 기수에 이른 것이므로 미수범이 성립하지 않는다
대법원 2011. 6. 9. 선고 2010도10677 판결(판결요지 [1])
… 촬영이 시작되면 곧바로 촬영된 피사체의 영상정보가 기계장치 내 RAM(Random Access Memory) 등 주기억장치에 입력되어 임시저장되었다가 이후 저장명령이 내려지면 … 보조기억장치 등에 저장되는 방식을 취하는 경우가 많고, … 동영상 촬영이 이루어졌다면 범행은 촬영 후 일정한 시간이 경과하여 영상정보가 기계장치 내 주기억장치 등에 입력됨으로써 기수에 이르는 것이고, 촬영된 영상정보가 전자파일 등의 형태로 영구저장되지 않은 채 사용자에 의해 강제종료되었다고 하여 미수에 그쳤다고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 카메라등이용촬영죄의 기수시기：영상정보가 주기억장치(RAM)에 입력되면 기수(보조기억장치 영구저장 不要)
본 지문 → 옳지 않음 (×).
근거: '촬영'이란 카메라 등 기계장치 속의 필름이나 저장장치에 피사체에 대한 영상정보를 입력하는 행위를 말하고, 디지털 기기의 경우 촬영이 시작되어 영상정보가 주기억장치(RAM)에 입력되면 그것이 파일로 영구저장되기 전이라도 이미 기수에 이른다(2010도10677). 따라서 甲이 B를 촬영한 영상정보가 주기억장치에 임시저장된 이상, 저장버튼을 누르지 못하여 파일로 저장되지 않았더라도 기수이지 미수가 아니다. 지문은 미수범이 성립한다고 하여 옳지 않다.
ㄷ. 옳지 않음 — 현행범 체포현장에서 임의제출된 물건은 형사소송법 제218조에 의하여 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우 사후에 압수영장을 받을 필요가 없다
대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도13290 판결(판결요지 [2])
… 검사 또는 사법경찰관은 … 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로(형사소송법 제218조), 현행범 체포현장이나 범죄 현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 … 영장 없이 압수하는 것이 허용되고, 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임의제출 식칼 — §218 적법 (사후영장 不要) → 乙에 대한 증거 ○
본 지문 → 옳지 않음 (×).
근거: 현행범 체포현장이나 범죄 현장에서 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 형사소송법 제218조(임의제출물의 압수)에 의하여 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우 검사·사법경찰관은 사후에 압수영장을 받을 필요가 없다(2015도13726, 2019도13290). 甲이 체포 당시 휴대전화를 임의제출한 이상 P는 이를 제218조에 의하여 영장 없이 압수할 수 있고 사후 압수영장도 요하지 않는다. 지문은 체포한 때부터 48시간 이내에 압수영장을 청구해야 한다고 하여 옳지 않다. 이 판례(2015도13726)는 제10·11·14회 형사법에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 옳지 않음 — 압수조서 '압수경위'란의 기재는 형사소송법 제312조 제5항의 '피고인 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서'에 준하는 것이지, 제313조 제1항에 의하여 증거능력을 판단하는 것이 아니다
대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도13290 판결(판결요지 [1])
… 위 압수조서 중 '압수경위'란에 기재된 내용은 피고인이 범행을 저지르는 현장을 직접 목격한 사람의 진술이 담긴 것으로서 형사소송법 제312조 제5항에서 정한 '피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서'에 준하는 것으로 볼 수 있고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제312조 –압수조서의 압수 경위란에 기재된 목격 진술
본 지문 → 옳지 않음 (×).
근거: 압수조서 '압수경위'란에 사법경찰관이 목격한 범행 상황을 기재한 부분은, 피고인이 범행을 저지르는 현장을 직접 목격한 사람의 진술이 담긴 것으로서 형사소송법 제312조 제5항에서 정한 '피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서'에 준하는 것으로 보아 그 증거능력을 판단한다(2019도13290). 지문은 그 근거조문을 제313조 제1항(수사과정 외에서 작성된 진술서 등)이라고 하여 옳지 않다. 이 판례(2019도13290)는 제11·13·14회 형사법에서도 출제되었습니다.
ㅁ. 옳음 — 휴대전화에 대한 압수 절차가 위법하더라도 압수조서 '압수경위'란은 압수 절차의 적법 여부에 영향을 받지 않는 별개의 독립적인 증거로 볼 수 있다
대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도13290 판결(판결요지 [1])
… 이에 따라 휴대전화기에 대한 임의제출절차가 적법하였는지에 영향을 받지 않는 별개의 독립적인 증거에 해당하여, 피고인이 증거로 함에 동의한 이상 유죄를 인정하기 위한 증거로 사용할 수 있을 뿐 아니라 피고인의 자백을 보강하는 증거가 된다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제312조 –압수조서의 압수 경위란에 기재된 목격 진술
본 지문 → 옳음 (○).
근거: 압수조서 '압수경위'란의 기재는 압수 대상물인 휴대전화 자체와는 구별되는, 사법경찰관의 목격 진술이 담긴 별개의 증거이다. 따라서 휴대전화에 대한 압수 절차(임의제출)가 적법하였는지 여부와 무관하게 독립적인 증거에 해당하여, 그 증거능력은 압수 절차의 위법에 영향을 받지 않는다(2019도13290). 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ이고 옳은 것은 ㅁ이므로 정답은 3번이다. ㄱ(치마 밑으로 휴대전화를 들이미는 등 밀접한 행위를 개시하면 실행착수, 2021도749), ㄴ(영상정보가 주기억장치에 입력되면 파일저장 전이라도 기수, 2010도10677), ㄷ(임의제출물은 제218조로 영장 없이 압수하고 사후영장 불요, 2019도13290·2015도13726), ㄹ(압수경위란은 제312조 제5항의 진술서에 준하는 것이지 제313조가 아님, 2019도13290)은 옳지 않다. 반면 ㅁ(압수경위란은 압수 절차의 위법과 무관한 별개의 독립 증거, 2019도13290)은 옳다.