제6회(2017년) 변호사시험 민사법 선택형 31번
문제
甲은 자신의 자력이나 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 성년자이며, 甲의 친족으로 배우자 乙과 모(母) 丙이 있다. 다음 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲에 대한 부양의무 이행의 순위는 乙과 丙의 협정으로 정하고 협정으로 정할 수 없을 때는 법원이 정한다.
ㄴ. 乙과 丙 모두 자신의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있을 때만 甲에 대한 부양의무가 인정된다.
ㄷ. 甲이 乙이나 丙에게 부양료를 재판상 청구하는 경우 조정전치주의가 적용된다.
ㄹ. 丙이 甲을 위해 지출한 부양료의 구상을 乙에게 재판상 청구하는 경우 조정전치주의가 적용되지 않는다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄱ × · ㄴ × · ㄷ ○ · ㄹ ○)
쟁점
자력으로 생활할 수 없는 성년자 甲에 대한 배우자 乙(제1차 부양의무자)과 모 丙(제2차 부양의무자)의 부양의무 — 그 순위와 정도(생활유지의무 vs 생활부조의무), 부양료 청구·구상 청구에 조정전치주의가 적용되는지가 문제된다.
근거 법령
민법 제826조(부부간의 의무) ① 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다. 그러나 정당한 이유로 일시적으로 동거하지 아니하는 경우에는 서로 인용하여야 한다. ② 부부의 동거장소는 부부의 협의에 따라 정한다. 그러나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다. ③ 삭제 ④ 삭제
— 국가법령정보센터 · 민법 제826조
민법 제974조(부양의무) 다음 각호의 친족은 서로 부양의 의무가 있다.
1. 직계혈족 및 그 배우자간
2. 삭제
3. 기타 친족간(생계를 같이 하는 경우에 한한다.)
— 국가법령정보센터 · 민법 제974조
민법 제975조(부양의무와 생활능력) 부양의 의무는 부양을 받을 자가 자기의 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 이를 이행할 책임이 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제975조
배우자 乙의 부양의무는 제826조 제1항(부부간 상호부양)에, 모 丙의 부양의무는 제974조 제1호·제975조(직계혈족 간 부양)에 각 근거한다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 배우자(제1차)와 직계혈족(제2차)의 부양의무는 순위가 법정되어 있으므로 협정·법원으로 정할 사항이 아님
대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 (판결요지 [1])
"제826조 제1항에 규정된 부부간 상호부양의무는 … 제1차 부양의무이고, 반면 부모가 성년의 자녀에 대하여 직계혈족으로서 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무는 … 제2차 부양의무이다. 이러한 제1차 부양의무와 제2차 부양의무는 의무이행의 정도뿐만 아니라 의무이행의 순위도 의미하는 것이므로, 제2차 부양의무자는 제1차 부양의무자보다 후순위로 부양의무를 부담한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부양의무 (2)：부양의무의 우선순위
배우자 乙의 부양의무(제1차)와 모 丙의 부양의무(제2차)는 그 순위가 법률상 정해져 있어(배우자가 우선) 당사자의 협정이나 법원의 결정으로 정할 사항이 아니다. 제976조의 부양 순위 결정(협정 → 법원)은 같은 순위의 부양의무자가 여럿인 경우의 문제일 뿐이다. 본 지문은 乙과 丙의 협정·법원으로 순위를 정한다고 하였으므로 옳지 않다. 이 판례는 제13회(제12·23번)·제11회(제36번)·제10회(제18번)·제8회(제33번) 민사법 등에서도 반복 출제되었습니다.
본 지문 → 옳지 않음 (×).
ㄴ. 옳지 않음 — 배우자의 부양의무는 생활유지의무이므로 자기 생활에 여유가 있을 때만 부담하는 것이 아님
대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 (판결요지 [1])
"제826조 제1항에 규정된 부부간 상호부양의무는 혼인관계의 본질적 의무로서 부양을 받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여 부부공동생활의 유지를 가능하게 하는 것을 내용으로 하는 제1차 부양의무이고, 반면 부모가 성년의 자녀에 대하여 직계혈족으로서 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차 부양의무이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부양의무 (2)：부양의무의 우선순위
배우자 乙의 부양의무(제1차)는 부양받을 자의 생활을 자기 생활과 같은 정도로 보장하는 생활유지의무이므로, 자기 생활에 여유가 있을 때만 부담하는 것이 아니다. "자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로" 하는 것은 모 丙의 부양의무(제2차, 생활부조의무)에 한한다. 본 지문은 乙과 丙 "모두" 여유가 있을 때만 부양의무가 인정된다고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (×).
ㄷ. 옳음 — 부양받을 자의 부양료 청구는 마류 가사비송사건으로서 조정전치주의가 적용됨
가사소송법 제2조(가정법원의 관장 사항) ① … 2. 가사비송사건 나. 마류(類) 사건
1) 「민법」 제826조 및 제833조에 따른 부부의 동거·부양·협조 또는 생활비용의 부담에 관한 처분
8) 「민법」 제976조부터 제978조까지의 규정에 따른 부양(扶養)에 관한 처분
— 국가법령정보센터 · 가사소송법 제2조
가사소송법 제50조(조정 전치주의) ① 나류 및 다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건에 대하여 가정법원에 소를 제기하거나 심판을 청구하려는 사람은 먼저 조정을 신청하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 가사소송법 제50조
甲이 배우자 乙에게 구하는 부양료 청구는 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나. 마류사건 제1호(제826조 부부의 부양)에, 모 丙에게 구하는 부양료 청구는 같은 마류사건 제8호(제976조 이하 친족 부양)에 각 해당하는 가사비송사건이다. 따라서 모두 가사소송법 제50조 제1항의 조정전치주의가 적용된다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음 (○).
ㄹ. 옳음 — 제2차 부양의무자(丙)가 제1차 부양의무자(乙)에게 구하는 부양료 상환(구상)청구는 민사사건이어서 조정전치주의가 적용되지 않음
대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 (판결요지 [3])
"부부간의 부양의무를 이행하지 않은 부부의 일방에 대하여 상대방의 친족이 구하는 부양료의 상환청구는 같은 법 제2조 제1항 제2호 나. 마류사건의 어디에도 해당하지 아니하여 이를 가사비송사건으로 가정법원의 전속관할에 속하는 것이라고 할 수는 없고, 이는 민사소송사건에 해당한다고 봄이 타당하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부양의무 (2)：부양의무의 우선순위
丙(제2차 부양의무자)이 甲을 위해 지출한 부양료를 乙(제1차 부양의무자)에게 구상(상환)하는 청구는 위 ㄷ의 부양료 청구(마류 1호·8호)와 달리 마류 가사비송사건의 어디에도 해당하지 않는 민사소송사건이다. 따라서 가사소송법 제50조 제1항이 정한 조정전치주의의 대상(나류·다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건)에 포함되지 않으므로, 조정전치주의가 적용되지 않는다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음 (○).
결론
정답은 ⑤번(ㄱ× ㄴ× ㄷ○ ㄹ○). 배우자(제1차)와 직계혈족(제2차)의 부양의무는 순위·정도가 법정되어 있어 협정·법원으로 정할 사항이 아니고(ㄱ), 배우자의 부양은 여유와 무관한 생활유지의무이다(ㄴ). 부양받을 자의 부양료 청구는 마류 가사비송(가사소송법 제2조 제1항 제2호 나. 마류 1호·8호)으로 조정전치가 적용되나(ㄷ), 부양의무자 사이의 부양료 구상청구는 민사소송이어서 가사소송법 제50조 제1항의 조정전치 대상이 아니다(ㄹ).