제6회(2017년) 변호사시험 민사법 선택형 34번
문제
채무인수 등에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 중첩적 채무인수는 채권자와 채무인수인과의 합의가 있는 이상 채무자의 의사에 반하여서도 이루어질 수 있다.
- ② 중첩적 채무인수에서 인수인이 채무자의 부탁으로 인수한 경우 채무자와 인수인은 원칙적으로 연대채무관계에 있다.
- ③ 채권자의 승낙에 의하여 면책적 채무인수의 효력이 생기는 경우, 채권자가 승낙을 거절하면 그 이후에는 채권자가 다시 승낙하여도 채무인수로서의 효력이 생기지 않는다.
- ④ 채무의 이행인수에 있어 채무자는 인수인이 그 채무를 이행하지 아니하는 경우 인수인에 대하여 채권자에게 이행할 것을 청구할 수 있고, 채권자는 채권자대위권에 의하여 채무자의 인수인에 대한 위와 같은 청구권을 대위행사할 수 있다.
- ⑤ 채무자와 인수인 사이의 면책적 채무인수약정에 대해 채권자의 승낙이 있는 경우, 채무자가 자신의 채무를 담보하기 위해 설정하였던 저당권은 원칙적으로 소멸한다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
채무인수의 여러 유형 — 중첩적 채무인수의 성립(채무자 의사에 반한 인수)과 법적 성질(연대채무), 면책적 채무인수에서 채권자 승낙의 의미와 거절의 효과, 이행인수에서 채무자의 청구권과 채권자대위, 면책적 채무인수 시 종전 담보의 운명이 차례로 문제된다.
각 지문 검토
① 옳음 — 중첩적 채무인수는 채권자와 인수인의 합의가 있으면 채무자의 의사에 반하여도 성립함
대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결 (판결요지 [가])
"중첩적 채무인수는 채권자와 채무인수인과의 합의가 있는 이상 채무자의 의사에 반하여서도 이루어질 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 중첩적 채무인수와 채무자의 의사：채권자와 인수인의 합의가 있으면 채무자의 의사에 반하여도 가능
중첩적(병존적) 채무인수는 채무자의 채무를 그대로 두고 인수인이 채무를 더하는 것이어서 채무자에게 불이익이 없으므로, 채권자와 인수인의 합의만 있으면 채무자의 의사에 반하여도 성립한다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
② 옳음 — 채무자의 부탁으로 인수한 경우 채무자와 인수인은 원칙적으로 연대채무관계에 있음
대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다32409 판결
"중첩적 채무인수에서 인수인이 채무자의 부탁 없이 채권자와의 계약으로 채무를 인수하는 것은 매우 드문 일이므로 채무자와 인수인은 원칙적으로 주관적 공동관계가 있는 연대채무관계에 있고, 인수인이 채무자의 부탁을 받지 아니하여 주관적 공동관계가 없는 경우에는 부진정연대관계에 있는 것으로 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 중첩적 채무인수의 법적 성질
중첩적 채무인수에서 인수인이 채무자의 부탁을 받아 인수한 경우에는 주관적 공동관계가 있어 원칙적으로 연대채무관계에 있다(부탁 없이 인수한 경우는 부진정연대관계). 본 지문은 옳다. 이 판례는 제13회(제22번)·제11회(제28번)·제7회(제22번) 민사법에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳다.
③ 옳음 — 면책적 채무인수에서 채권자가 승낙을 거절하면 그 후 다시 승낙하여도 효력이 생기지 않음
대법원 1998. 11. 24. 선고 98다33765 판결 (판결요지 [2])
"채권자의 승낙에 의하여 채무인수의 효력이 생기는 경우, 채권자가 승낙을 거절하면 그 이후에는 채권자가 다시 승낙하여도 채무인수로서의 효력이 생기지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자가 승낙 거절 시 채무자 ‧인수자 사이의 채무인수계약의 효과
채무자와 인수인 사이의 면책적 채무인수는 채권자의 승낙으로 효력이 생기는데(제454조), 채권자가 일단 승낙을 거절하면 그로써 채무인수는 효력이 생기지 않는 것으로 확정되므로 그 후 다시 승낙하여도 효력이 생기지 않는다. 본 지문은 옳다. 이 판례는 제15회(제15번)·제10회(제30번)·제7회(제22번) 민사법에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳다.
④ 옳음 — 이행인수에서 채무자는 인수인에게 채권자에게 이행할 것을 청구할 수 있고, 채권자는 이를 대위행사할 수 있음
대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다75072 판결
"이행인수는 … 인수인은 채무자와 사이에 채권자에게 채무를 이행할 의무를 부담하는 데 그치고 직접 채권자에 대하여 채무를 부담하는 것이 아니므로 채권자는 직접 인수인에게 채무를 이행할 것을 청구할 수 없으나, 채무자는 인수인이 그 채무를 이행하지 아니하는 경우 인수인에 대하여 채권자에게 이행할 것을 청구할 수 있고 … 이러한 채무자의 인수인에 대한 청구권은 그 성질상 재산권의 일종으로서 일신전속적 권리라고 할 수는 없으므로, 채권자는 채권자대위권에 의하여 채무자의 인수인에 대한 청구권을 대위행사 할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이행인수에서 채무자의 인수인에 대한 청구권과 채권자대위：채권자는 직접 청구 불가하나 채무자의 인수인에 대한 청구권을 대위행사할 수 있음
이행인수에서 채권자는 직접 인수인에게 청구할 수 없으나, 채무자는 인수인에게 "채권자에게 이행할 것"을 청구할 수 있고, 채권자는 채권자대위권으로 채무자의 그 청구권을 대위행사할 수 있다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
⑤ 옳지 않음 (정답) — 면책적 채무인수가 있어도 채무자(전채무자) 자신이 설정한 저당권은 소멸하지 않음
민법 제459조(채무인수와 보증, 담보의 소멸) 전채무자의 채무에 대한 보증이나 제삼자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸한다. 그러나 보증인이나 제삼자가 채무인수에 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제459조
제459조가 채무인수로 소멸한다고 정한 것은 "보증" 또는 "제3자가 제공한 담보"에 한한다. 채무자(전채무자) 자신이 자신의 채무를 담보하기 위하여 설정한 저당권은 이에 해당하지 않으므로, 면책적 채무인수가 있더라도 원칙적으로 소멸하지 않고 존속한다(인수인의 채무를 담보하게 된다). 본 지문은 채무자가 설정한 저당권이 소멸한다고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
결론
정답은 ⑤번. 제459조에 따라 채무인수로 소멸하는 것은 보증과 제3자 제공 담보뿐이고, 채무자 자신이 설정한 저당권은 면책적 채무인수에도 존속한다. ①(중첩적 인수는 채무자 의사에 반하여도 가능), ②(부탁 인수는 연대채무), ③(승낙 거절 후 재승낙 무효), ④(이행인수에서 채무자의 청구권을 채권자가 대위)는 모두 옳다.