제6회(2017년) 변호사시험 민사법 선택형 45번
문제
주식회사에 있어서 ｢상법｣상 현물출자, 재산인수, 사후설립에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 현물출자를 하려면 회사설립시 뿐만 아니라 신주발행시에도 정관에 그 근거를 두도록 ｢상법｣에 규정하고 있다.
- ② 회사설립시의 현물출자, 재산인수, 사후설립은 변태설립사항에 해당한다.
- ③ 재산인수는 발기인이 일정한 재산을 회사성립 후에 양수할 것을 특정인과 약정하는 것으로 출자를 목적으로 하는 단체법상의 출자행위이다.
- ④ 사후설립은 회사성립 후 3년 내에 그 성립 전부터 존재하는 재산으로 영업을 위하여 사용하여야 할 것을 자본금의 5% 이상의 대가로 취득함으로써 회사에 손해를 끼치는 계약으로, 이에 대하여 주주총회의 특별결의가 없는 경우에는 무효이다.
- ⑤ 회사설립 후 신주발행시, 이행기가 도래하지 않은 출자자의 제3자에 대한 1억 원의 물품대금채권을 현물출자의 목적으로 하는 경우, 이사의 청구에 의하여 법원이 선임한 검사인의 조사를 받거나, 이에 갈음하여 공인된 감정인의 감정을 받아야 한다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
현물출자·재산인수·사후설립의 구별과 규제 — 현물출자에 정관 근거가 필요한 시기, 변태설립사항의 범위, 재산인수의 법적 성질, 사후설립의 요건, 신주발행 시 현물출자의 검사 절차가 문제된다.
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 신주발행 시의 현물출자는 정관이 아니라 이사회가 정함
상법 제416조(발행사항의 결정) 회사가 그 성립 후에 주식을 발행하는 경우에는 다음의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정한다. … 4. 현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가액과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수
— 국가법령정보센터 · 상법 제416조
회사설립 시의 현물출자는 변태설립사항으로서 정관에 기재하여야 효력이 있으나(제290조 제2호), 신주발행 시의 현물출자는 정관에 규정이 없으면 이사회가 결정한다(제416조 제4호). 따라서 신주발행 시에도 정관에 근거를 두도록 규정하고 있다는 본 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
② 옳지 않음 — 사후설립은 변태설립사항이 아님
상법 제290조(변태설립사항) 다음의 사항은 정관에 기재함으로써 그 효력이 있다. 1. 발기인이 받을 특별이익 … 2. 현물출자 … 3. 회사성립후에 양수할 것을 약정한 재산(재산인수) … 4. 회사가 부담할 설립비용과 발기인이 받을 보수액
— 국가법령정보센터 · 상법 제290조
변태설립사항은 발기인의 특별이익, 현물출자, 재산인수, 설립비용·발기인 보수의 네 가지이다(제290조). 사후설립(제375조)은 회사 성립 후의 거래를 규제하는 별개의 제도로서 변태설립사항이 아니다. 본 지문은 사후설립도 변태설립사항이라고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
③ 옳지 않음 — 재산인수는 매매 형식의 개인법상 거래행위이지 단체법상 출자행위가 아님
대법원 1994. 5. 13. 선고 94다323 판결
"재산인수로서 발기인이 설립될 회사를 위하여 회사의 성립을 조건으로 다른 발기인이나 주식인수인 또는 제3자로부터 일정한 재산을 매매의 형식으로 양수할 것을 약정하는 계약을 의미한다 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 현물출자와 재산인수
재산인수는 발기인이 회사 성립을 조건으로 특정인으로부터 일정한 재산을 "매매의 형식"으로 양수할 것을 약정하는 개인법상의 거래행위이지, 출자를 목적으로 하는 단체법상의 출자행위가 아니다. 본 지문은 "출자를 목적으로 하는 단체법상의 출자행위"라고 하였으므로 옳지 않다. 이 판례는 제8회 민사법 제42번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳지 않음.
④ 옳지 않음 — 사후설립의 기간은 회사 성립 후 "2년" 내이다
상법 제375조(사후설립) 회사가 그 성립 후 2년 내에 그 성립 전부터 존재하는 재산으로서 영업을 위하여 계속하여 사용하여야 할 것을 자본금의 100분의 5 이상에 해당하는 대가로 취득하는 계약을 하는 경우에는 제374조를 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제375조
사후설립은 회사 성립 후 "2년" 내의 계약을 규제하는 것이며(제375조), 주주총회 특별결의(제374조 준용)가 없으면 무효이다. 본 지문은 "3년 내"라고 하였으므로 옳지 않다(기간 외 나머지 — 성립 전부터 존재하는 재산, 자본금 5% 이상 대가, 특별결의 흠결 시 무효 — 는 옳다).
본 지문 → 옳지 않음.
⑤ 옳음 (정답) — 이행기 미도래의 제3자에 대한 채권을 현물출자하는 경우 검사인 조사 또는 감정인 감정을 받아야 함
상법 제422조(현물출자의 검사) ① 현물출자를 하는 자가 있는 경우에는 이사는 제416조제4호의 사항을 조사하게 하기 위하여 검사인의 선임을 법원에 청구하여야 한다. 이 경우 공인된 감정인의 감정으로 검사인의 조사에 갈음할 수 있다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다. … 3. 변제기가 돌아온 회사에 대한 금전채권을 출자의 목적으로 하는 경우로서 그 가액이 회사장부에 적혀 있는 가액을 초과하지 아니하는 경우 …
— 국가법령정보센터 · 상법 제422조
신주발행 시 현물출자가 있으면 이사의 청구에 의하여 법원이 선임한 검사인의 조사를 받거나 공인된 감정인의 감정으로 이에 갈음하여야 한다(제422조 제1항). 검사가 면제되는 경우(제422조 제2항 제3호)는 "변제기가 도래한 회사에 대한 금전채권"인데, 본 지문의 채권은 ⓐ 이행기가 도래하지 않았고 ⓑ 회사가 아닌 제3자에 대한 채권이므로 면제사유에 해당하지 않아 원칙대로 검사인 조사 또는 감정인 감정을 받아야 한다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다 (정답).
결론
정답은 ⑤번. 신주발행 시 이행기 미도래의 제3자에 대한 채권을 현물출자하는 것은 검사 면제사유(변제기 도래한 회사에 대한 금전채권)에 해당하지 않으므로 검사인 조사 또는 감정인 감정을 받아야 한다(제422조). ①(신주발행 현물출자는 이사회 결정, 제416조), ②(사후설립은 변태설립사항 ✗, 제290조), ③(재산인수는 매매 형식 거래행위), ④(사후설립은 2년 내, 제375조)는 모두 옳지 않다.