제6회(2017년) 변호사시험 민사법 선택형 47번
문제
주택의 신축·분양사업을 하려는 당사자들은 다음과 같이 약정하였다.
(이하에서 각 사례는 독립적이고, 언급된 것 외에는 다른 약정은 없는 것으로 가정함)
X는 C주식회사로부터 위 약정에 따라 주택의 신축·분양 사업에 필요한 건축자재를 대금 1천만 원에 외상으로 구매하였다.
이에 대한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
가. X, 甲, 乙은 각각 1억 원을 상호출자하여 공동사업을 경영하고, X를 업무집행자로 정하는 동업계약을 체결하였다.
나. X는 출자를 하지 않고 A와 B가 각각 1억 원을 출자하며, X가 단독으로 X의 성명만이 들어간 상호를 사용하여 영업을 하고, 그 영업으로 인하여 발생한 이익의 25%씩을 A와 B에게 각각 분배하기로 하는 약정을 체결하였다.
다. X, Y, Z는 각각 1억 원을 상호출자하여 공동사업을 경영하고, Y와 Z는 조합의 채무에 대하여 출자가액을 한도로 하여 각각 유한책임을 지며, X는 업무집행조합원으로서 조합의 채무에 대하여 무한책임을 지기로 하는 약정을 체결하고 적법하게 합자조합을 설립하였다.
선지
- ① 가.의 경우, 甲은 위 건축자재 대금채무를 변제할 책임이 있다.
- ② 나.의 경우, A와 B가 출자한 출자금 2억 원은 X의 재산으로 본다.
- ③ 나.의 경우, A는 위 건축자재 대금채무를 변제할 책임이 없다.
- ④ 다.의 경우, Y가 출자를 전혀 이행하지 않은 때에는 Y는 위 건축자재 대금채무를 변제할 책임이 없다.
- ⑤ 다.의 경우, X는 Y와 Z의 동의가 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 조합의 영업부류에 속하는 거래를 하지 못한다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
세 가지 공동사업 형태에서 업무집행자가 외상으로 부담한 건축자재 대금채무(1천만 원)에 대한 책임 — (가) 민법상 조합, (나) 익명조합, (다) 합자조합 각각에서 출자자·조합원의 책임 범위가 문제된다.
각 지문 검토
① 옳음 — (가) 민법상 조합에서 다른 조합원 甲도 조합채무를 변제할 책임이 있음
민법 제712조(조합원에 대한 채권자의 권리행사) 조합채권자는 그 채권발생 당시에 조합원의 손실부담의 비율을 알지 못한 때에는 각 조합원에게 균분하여 그 권리를 행사할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제712조
(가)는 X·甲·乙이 각 1억 원을 출자하여 공동사업을 경영하는 민법상 조합이다. 업무집행자 X가 조합 사업을 위하여 부담한 건축자재 대금채무는 조합채무이고, 조합원은 이에 대하여 개인적 책임(분담채무)을 지므로, 다른 조합원 甲도 그 채무를 변제할 책임이 있다(민법 제712조). 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
② 옳음 — (나) 익명조합에서 익명조합원의 출자는 영업자의 재산으로 봄
상법 제79조(익명조합원의 출자) 익명조합원이 출자한 금전 기타의 재산은 영업자의 재산으로 본다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제79조
(나)는 X가 출자 없이 자기 상호로 영업을 하고 A·B가 출자하여 이익을 분배받는 익명조합이다(상법 제78조). 익명조합원 A·B가 출자한 2억 원은 영업자 X의 재산으로 본다(제79조). 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
③ 옳음 — (나) 익명조합원 A는 제3자에 대하여 권리·의무가 없으므로 대금채무를 변제할 책임이 없음
상법 제80조(익명조합원의 대외관계) 익명조합원은 영업자의 행위에 관하여서는 제3자에 대하여 권리나 의무가 없다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제80조
대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결
"익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산이 되므로 … "
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 익명조합의 법률관계
익명조합원 A는 영업자 X의 영업행위에 관하여 제3자(C회사)에 대하여 아무런 권리·의무가 없으므로(제80조), 건축자재 대금채무를 변제할 책임이 없다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
④ 옳지 않음 (정답) — (다) 합자조합 유한책임조합원 Y가 출자를 전혀 이행하지 않았다면 출자가액 전부를 한도로 변제책임을 짐
상법 제86조의6(유한책임조합원의 책임) ① 유한책임조합원은 조합계약에서 정한 출자가액에서 이미 이행한 부분을 뺀 가액을 한도로 하여 조합채무를 변제할 책임이 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제86조의6
합자조합의 유한책임조합원은 "출자가액에서 이미 이행한 부분을 뺀 가액"을 한도로 조합채무를 변제할 책임이 있다(제86조의6 제1항). Y가 출자를 전혀 이행하지 않았다면 이미 이행한 부분이 없으므로 출자가액 전부(1억 원)를 한도로 변제할 책임을 진다. 본 지문은 "변제할 책임이 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
⑤ 옳음 — (다) 합자조합 업무집행조합원 X는 다른 조합원의 동의 없이 경업할 수 없음
상법 제86조의8(준용규정) ② 업무집행조합원에 대하여는 제183조의2, 제198조, 제199조, … 를 준용한다. 다만, 제198조와 제199조는 조합계약에 다른 규정이 있으면 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제86조의8
상법 제198조(사원의 경업의 금지) ① 사원은 다른 사원의 동의가 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속하는 거래를 하지 못하며 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원 또는 이사가 되지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제198조
합자조합의 업무집행조합원에게는 합명회사 사원의 경업금지(제198조)가 준용되므로(제86조의8 제2항), 업무집행조합원 X는 다른 조합원(Y·Z)의 동의가 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 조합의 영업부류에 속하는 거래를 하지 못한다(다만 조합계약에 다른 규정이 있으면 그에 따른다). 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
결론
정답은 ④번. 합자조합의 유한책임조합원 Y가 출자를 전혀 이행하지 않았다면 출자가액(1억 원) 전부를 한도로 조합채무를 변제할 책임이 있다(제86조의6 제1항). ①(조합원 甲의 분담책임), ②(익명조합 출자는 영업자 재산), ③(익명조합원은 제3자에 대한 권리·의무 없음), ⑤(업무집행조합원의 경업금지)는 모두 옳다.