제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 34번

문제

A회사 이사 甲은 B신문사 기자 乙에게 A회사의 기술적 탁월성을 담은 자료를 이메일로 건네면서 이를 기사로 게재해 주면 B신문사에 광고비를 주겠다고 제안하였다. 乙이 甲에게 제공받은 자료 내용대로 홍보성 기사를 게재하자 甲은 B신문사에 광고비를 지급하였다. 사법경찰관 P는 ‘압수할 물건’에 “정보처리장치(컴퓨터, 노트북, 태블릿 등) 및 정보저장매체(USB, 외장하드 등)에 저장되어 있는 전자정보”로 기재된 압수·수색영장으로 甲의 휴대전화와 원격지 서버에 저장된 이메일을 압수하였다.
이 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 甲이 乙에게 사실상 광고를 언론보도인 것처럼 기사 게재를 청탁하였더라도 그 내용이 객관적 사실과 부합하면, 이러한 청탁은 배임수재죄의 ‘부정한 청탁’에 해당하지 않는다.

ㄴ. B신문사는 乙과의 관계에서 사무처리를 위임한 자에 해당할 뿐 배임수재죄의 ‘제3자’에 해당한다고 볼 수 없다.

ㄷ. P가 甲의 이메일을 압수한 것은 위법하다.

ㄹ. 甲의 휴대전화는 압수·수색영장의 ‘압수할 물건’에 기재된 정보처리장치 또는 정보저장매체에 해당하므로 P가 위 영장으로 甲의 휴대전화에 저장된 전자정보를 압수하는 것은 적법하다.

ㅁ. 만약 甲이 배임증재죄, 乙이 배임수재죄로 기소되어 함께 재판을 받게 된 경우, 검사가 작성한 甲에 대한 피의자신문조서에 대해 乙이 ‘피의자신문조서에 기재된 甲의 진술은 실제 사실과 다르다.’라는 취지로 증거의견을 밝힌다면 검사가 작성한 甲에 대한 피의자신문조서는 乙에 대하여 증거능력이 인정되지 않는다.

선지

① ㄱ, ㄴ, ㄷ
② ㄱ, ㄴ, ㄹ
③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ

정답

4번

해설

정답: 4번 (ㄴ, ㄷ, ㅁ)

쟁점

A회사 이사 甲이 B신문사 기자 乙에게 홍보성(광고) 기사 게재를 청탁하고 B신문사에 광고비를 지급한 사례를 종합적으로 묻는다. ㄱ 광고를 언론보도로 가장하는 청탁이 배임수재죄의 ‘부정한 청탁’인지, ㄴ 사무처리를 위임한 B신문사가 배임수재죄의 ‘제3자’인지, ㄷ ‘정보처리장치·정보저장매체에 저장된 전자정보’ 영장으로 원격지 서버 이메일을 압수한 것이 적법한지, ㄹ 같은 영장으로 휴대전화 저장 전자정보를 압수한 것이 적법한지, ㅁ 검사 작성 甲 피의자신문조서를 공범 乙에 대한 증거로 쓰는 데 §312①이 적용되는지를 가린다. 옳은 것을 모두 고르는 문제이다.

근거 법령
형법 제357조 제1항(배임수재) 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
형사소송법 제114조 제1항(영장의 방식) 압수·수색영장에는 피고인의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소·신체·물건, 발부 연월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다는 취지 그 밖에 대법원규칙으로 정한 사항을 기재하고 재판장 또는 수명법관이 서명날인하여야 한다.
형사소송법 제312조 제1항 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 형법 제357조 · 형사소송법 제114조 · 제312조

각 지문 검토

ㄱ. ✗ — 광고를 언론보도로 가장하는 청탁은 그 내용이 객관적 사실에 부합하더라도 배임수재죄의 ‘부정한 청탁’에 해당한다
대법원 2021. 9. 30. 선고 2019도17102 판결(판결요지 [1])
보도의 대상이 되는 자가 언론사 소속 기자에게 소위 ‘유료 기사’ 게재를 청탁하는 행위는 사실상 ‘광고’를 ‘언론 보도’인 것처럼 가장하여 달라는 것으로서 언론 보도의 공정성 및 객관성에 대한 공공의 신뢰를 저버리는 것이므로, 배임수재죄의 부정한 청탁에 해당한다. 설령 ‘유료 기사’의 내용이 객관적 사실과 부합하더라도, 언론 보도를 금전적 거래의 대상으로 삼은 이상 그 자체로 부정한 청탁에 해당한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 배임수재죄의 ‘부정한 청탁’：유료기사(기사형 광고) 게재 청탁 → 내용이 객관적 사실에 부합해도 부정한 청탁 ○

광고를 언론보도인 것처럼 게재해 달라는 청탁은 언론 보도의 공정성·객관성에 대한 공공의 신뢰를 저버리는 것이어서, 그 내용이 객관적 사실에 부합하더라도 부정한 청탁이 된다. 본 지문은 "내용이 객관적 사실과 부합하면 부정한 청탁에 해당하지 않는다"고 하였으므로 옳지 않다.

ㄴ. ○ — 사무처리를 위임한 B신문사는 배임수재죄의 ‘제3자’에 해당하지 않는다
대법원 2021. 9. 30. 선고 2019도17102 판결(판결요지 [2])
개정 형법 제357조의 보호법익 및 체계적 위치, 개정 경위, 법문의 문언 등을 종합하여 볼 때, 개정 형법이 적용되는 경우에도 ‘제3자’에는 다른 특별한 사정이 없는 한 사무처리를 위임한 타인은 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. … 부정한 청탁에 따른 재물이나 재산상 이익이 외형상 사무처리를 위임한 타인에게 지급된 것으로 보이더라도 사회통념상 … 부정한 청탁을 받은 사람이 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 경우에는 배임수재죄가 성립될 수 있다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 배임수재죄의 ‘제3자’ 범위：사무처리를 위임한 타인(소속 신문사)은 제3자 ✗(직접 받은 것과 동일 평가 가능 시 성립)

배임수재죄의 ‘제3자’에는 사무처리를 위임한 타인은 포함되지 않는다. 기자 乙에게 취재·기사 업무를 위임한 본인은 B신문사이므로, B신문사는 乙의 임무처리에 관한 본인일 뿐 별개의 제3자가 아니다. 본 지문은 옳다(다만 그 금원을 사회통념상 乙이 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 사정이 있으면 배임수재죄가 성립할 수 있다는 점은 별개이다).

ㄷ. ○ — ‘정보처리장치·정보저장매체에 저장된 전자정보’ 영장으로 원격지 서버에 저장된 이메일을 압수하는 것은 위법하다
대법원 2017. 11. 29. 선고 2017도9747 판결(동지: 대법원 2021. 7. 29. 선고 2020도14654 판결)
수사기관이 인터넷서비스이용자인 피의자를 상대로 피의자의 컴퓨터 등 정보처리장치 내에 저장되어 있는 이메일 등 전자정보를 압수·수색하는 것은 … 형사소송법의 해석상 허용된다. 나아가 압수·수색할 전자정보가 … 원격지의 서버 등 저장매체에 저장되어 있는 경우에도, 수사기관이 피의자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 발부받은 영장에 따라 … 적법하게 취득한 피의자의 이메일 계정 아이디와 비밀번호를 입력하는 등 피의자가 접근하는 통상적인 방법에 따라 원격지의 저장매체에 접속하고 … 전자정보를 … 내려받거나 그 화면에 현출시키는 것 역시 … 압수·수색을 위와 달리 볼 필요가 없다.

— 대법원 2020도14654 판결 원문(2017도9747 동지) · 표준판례: 원격지 압수·수색의 적법성

원격지 서버에 저장된 이메일을 압수하려면 위 판례에 따라 피의자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 발부받은 영장이 있어야 한다. 그런데 본 사례의 영장은 ‘압수할 물건’을 "정보처리장치(컴퓨터·노트북·태블릿) 및 정보저장매체(USB·외장하드)에 저장되어 있는 전자정보"로만 기재하였을 뿐, 원격지 이메일 계정에 대한 접근권한은 포함하고 있지 않다. 따라서 P가 그 영장으로 원격지 서버의 이메일을 압수한 것은 영장 기재 범위를 벗어나 위법하다. 본 지문은 옳다.

이 판례(2017도9747)는 제14회 형사법 제23번·제11회 형사법 제21번에서도 출제되었습니다.

ㄹ. ✗ — 휴대전화는 정보처리장치·정보저장매체의 성격이 있으나 통신매체로서 별개이므로, 영장에 휴대전화 전자정보가 기재되지 않았다면 그 영장으로 휴대전화 저장 전자정보를 압수할 수 없다
대법원 2024. 9. 25.자 2024모2020 결정(판결요지)
휴대전화는 정보처리장치나 정보저장매체의 특성을 가지고 있기는 하나, 기본적으로 통신매체의 특성을 가지고 있어 컴퓨터, 노트북 등 정보처리장치나 USB, 외장하드 등 정보저장매체와는 명확히 구별되는 특성을 가지고 있다. … 따라서 압수·수색영장에 기재된 ‘압수할 물건’에 휴대전화에 저장된 전자정보가 포함되어 있지 않다면, 특별한 사정이 없는 한 그 영장으로 휴대전화에 저장된 전자정보를 압수할 수는 없다고 보아야 한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 압수·수색영장 ‘압수할 물건’의 엄격해석：‘정보처리장치·정보저장매체 전자정보’ 영장으로 휴대전화 저장 전자정보 압수 ✗

본 사례의 영장은 ‘압수할 물건’을 "정보처리장치(컴퓨터, 노트북, 태블릿 등) 및 정보저장매체(USB, 외장하드 등)에 저장되어 있는 전자정보"로만 기재하였다. 위 결정은 바로 이러한 문언의 영장으로 휴대전화를 압수한 사안에서, ‘압수할 물건’의 문언은 엄격하게 해석해야 하고 휴대전화는 통신매체로서 위 열거 기기와 구별되므로 그 영장으로 휴대전화 저장 전자정보를 압수할 수 없다고 보았다. 본 지문은 "휴대전화가 영장 기재 정보처리장치·정보저장매체에 해당하므로 적법하다"고 하였으므로 옳지 않다.

ㅁ. ○ — 검사 작성의 공범(甲) 피의자신문조서도 §312①이 적용되어, 당해 피고인 乙이 내용을 부인하면 乙에 대한 증거로 쓸 수 없다
대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결(판결요지)
형사소송법 제312조 제1항에서 정한 ‘검사가 작성한 피의자신문조서’란 당해 피고인에 대한 피의자신문조서만이 아니라 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서도 포함되고, 여기서 말하는 ‘공범’에는 형법 총칙의 공범 이외에도 … 강학상 필요적 공범 또는 대향범까지 포함한다. 따라서 피고인이 자신과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서의 내용을 부인하는 경우에는 형사소송법 제312조 제1항에 따라 유죄의 증거로 쓸 수 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제312조 –검사 작성의 피의자신문조서 (2)

2020년 개정 §312①은 검사 작성 피의자신문조서도 그 피의자였던 피고인이 내용을 인정할 때에 한하여 증거능력을 부여하며, 이는 공범관계에 있는 다른 피고인(甲)에 대한 검사 작성 피의자신문조서를 당해 피고인(乙)에 대한 증거로 쓰는 경우에도 적용된다. 배임증재(甲)와 배임수재(乙)는 대향범으로서 위 ‘공범’에 포함되므로, 乙이 그 조서의 내용을 부인하는 취지(甲의 진술이 실제 사실과 다르다)로 증거의견을 밝히면 乙에 대하여 증거능력이 인정되지 않는다. 본 지문은 옳다.

이 판례(2023도3741)는 제14회 형사법 제20번·제13회 형사법 제23번에서도 출제되었습니다.

결론

옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㅁ이므로 정답은 4번. 광고를 언론보도로 가장하는 청탁은 내용이 사실에 부합해도 부정한 청탁이고(ㄱ ✗), 사무처리를 위임한 B신문사는 배임수재죄의 ‘제3자’가 아니며(ㄴ ○), ‘정보처리장치·정보저장매체 전자정보’ 영장으로는 원격지 서버 이메일을 압수할 수 없고(ㄷ ○ — 2017도9747), 같은 영장으로 휴대전화 저장 전자정보도 압수할 수 없으며(ㄹ ✗ — 2024모2020), 검사 작성 공범 피의자신문조서도 §312①이 적용되어 당해 피고인이 내용을 부인하면 증거로 쓸 수 없다(ㅁ ○ — 2023도3741).