제6회(2017년) 변호사시험 민사법 선택형 52번
문제
｢민법｣상 상계와 ｢상법｣상 상호계산에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 상계와 달리 상호계산은 반드시 상인간에 상시 거래관계에 있어야 하고, 대상이 될 수 있는 채권과 채무는 원칙적으로 거래로 인한 금전채권이어야 한다.
ㄴ. 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 경우, 가해자인 채무자는 상계로 채권자에게 대항할 수 있다.
ㄷ. 상호계산의 당사자가 채권채무의 각 항목을 기재한 계산서를 승인한 때에는 다른 약정이 없는 한, 그 각 항목에 대하여 이의를 제기하지 못하지만 착오나 탈루가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
ㄹ. 상호계산의 각 당사자는 다른 약정이 없는 한 언제든지 상호계산을 해지할 수 있고, 이 경우에는 즉시 계산을 폐쇄하고 잔액의 지급을 청구할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ
정답
1번
해설
정답: 1번 (옳지 않은 것: ㄱ, ㄴ)
쟁점
민법상 상계와 상법상 상호계산의 비교 — 상호계산의 당사자 요건, 고의의 불법행위로 인한 채무를 수동채권으로 한 상계의 금지, 상호계산 계산서 승인의 효력과 착오·탈루의 예외, 상호계산의 해지가 문제된다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 상호계산은 반드시 상인간이어야 하는 것이 아니라 상인과 비상인간에도 성립할 수 있음
상법 제72조(의의) 상호계산은 상인간 또는 상인과 비상인간에 상시 거래관계가 있는 경우에 일정한 기간의 거래로 인한 채권채무의 총액에 관하여 상계하고 그 잔액을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제72조
상호계산은 "상인간 또는 상인과 비상인간"에 상시 거래관계가 있으면 성립하므로(제72조), 적어도 일방이 상인이면 충분하고 반드시 양 당사자가 모두 상인이어야 하는 것은 아니다. 본 지문은 "반드시 상인간에 상시 거래관계에 있어야 한다"고 하였으므로 옳지 않다(다만 그 대상이 원칙적으로 거래로 인한 채권채무라는 부분은 옳다).
본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ. 옳지 않음 — 고의의 불법행위로 인한 채무를 진 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못함
민법 제496조(불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지) 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제496조
고의의 불법행위로 인한 손해배상채무를 수동채권으로 하는 상계는 금지되므로(제496조 — 피해자에게 현실의 변제를 받게 하고 불법행위를 유발할 수 있는 상계를 막기 위함), 가해자인 채무자는 상계로 채권자(피해자)에게 대항할 수 없다. 본 지문은 "상계로 대항할 수 있다"고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ. 옳음 — 계산서를 승인하면 각 항목에 이의하지 못하나, 착오나 탈루가 있으면 그러하지 아니함
상법 제75조(계산서의 승인과 이의) 당사자가 채권채무의 각 항목을 기재한 계산서를 승인한 때에는 그 각 항목에 대하여 이의를 하지 못한다. 그러나 착오나 탈루가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제75조
본 지문은 제75조를 그대로 기술한 것으로 옳다.
본 지문 → 옳음.
ㄹ. 옳음 — 각 당사자는 언제든지 상호계산을 해지할 수 있고, 즉시 계산을 폐쇄하여 잔액의 지급을 청구할 수 있음
상법 제77조(해지) 각 당사자는 언제든지 상호계산을 해지할 수 있다. 이 경우에는 즉시 계산을 폐쇄하고 잔액의 지급을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제77조
본 지문은 제77조를 그대로 기술한 것으로 옳다.
본 지문 → 옳음.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ이므로 정답은 ①번. ㄱ(상호계산은 상인과 비상인간에도 성립 — 반드시 상인간 ✗, 제72조), ㄴ(고의 불법행위 채무자는 상계로 대항 불가, 민법 제496조)이 옳지 않다. ㄷ(계산서 승인과 착오·탈루 예외, 제75조), ㄹ(상호계산의 해지, 제77조)은 옳다.