제6회(2017년) 변호사시험 민사법 선택형 53번
문제
소송물과 기판력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 원인무효를 이유로 소유권이전등기의 말소를 구하는 전소에서 패소확정판결을 받은 원고는 전소의 사실심 변론종결 전에 주장할 수 있었던 등기원인의 무효사유를 당사자와 청구취지가 동일한 후소에서 주장할 수 없다.
- ② 소유권확인을 구하는 전소에서 패소확정판결을 받은 원고는 전소의 사실심 변론종결 전에 주장할 수 있었던 소유권 귀속의 원인이 되는 다른 사유를 당사자와 청구취지가 동일한 후소에서 주장할 수 없다.
- ③ 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 소를 제기하였으나 피보전채권이 존재하지 않는다는 이유로 소각하 판결을 받아 확정된 경우, 그 판결의 기판력은 채권자가 채무자를 상대로 피보전채권의 이행을 구하는 후소에 미친다.
- ④ 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 전소에서 원고가 패소확정판결을 받았더라도 동일한 당사자 사이에 후소로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있다.
- ⑤ 원인무효를 이유로 소유권이전등기의 말소를 구하는 전소에서 원고가 패소확정판결을 받았더라도 동일한 당사자 사이에 후소로 소유권확인청구를 할 수 있다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
소송물과 기판력 — 동일 소송물의 후소에서 차단되는 공격방어방법(말소등기·소유권확인), 채권자대위소송 소각하 판결의 기판력이 채권자의 채무자에 대한 후소에 미치는지, 등기원인을 달리하는 등기청구의 소송물 동일성이 문제된다.
각 지문 검토
① 옳음 — 말소등기 전소에서 패소한 원고는 변론종결 전 주장할 수 있었던 다른 무효사유를 동일 소송물의 후소에서 주장할 수 없음
대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1548 판결
"말소등기청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인 … 은 당해 '등기원인의 무효'에 국한되므로, 전소에서 한 사기에 의한 매매의 취소 주장과 후소에서 한 매매의 부존재 또는 불성립의 주장은 다같이 청구원인인 등기원인의 무효를 뒷받침하는, 독립된 공격방어방법에 불과하고 … 전소와 후소의 소송물은 동일하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소유권이전등기의 말소등기청구소송의 소송물
말소등기청구의 소송물은 등기원인의 무효이고 개별 무효사유는 공격방어방법에 불과하므로, 전소 변론종결 전에 주장할 수 있었던 다른 무효사유는 기판력의 차단효에 의하여 동일 소송물의 후소에서 주장할 수 없다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
② 옳음 — 소유권확인 전소에서 패소한 원고는 변론종결 전 제출할 수 있었던 사유에 기한 주장을 동일 소송물의 후소에서 주장할 수 없음
대법원 1988. 9. 27. 선고 88다3116 판결 (판결요지 [가])
"확정된 종국판결이 있으면 그 판결의 사실심변론종결 이전에 발생하고 제출할 수 있었던 사유에 기인한 주장이나 항변은 확정판결의 기판력에 의하여 차단되므로 당사자가 그와 같은 사유를 원인으로 확정판결의 내용에 반하는 주장을 새로이 하는 것은 허용되지 아니하나, 사실심변론종결 이후에 새로 발생한 사실을 주장하여 전판결내용과 반대되는 청구를 하는 것은 기판력에 저촉되지 아니하므로 허용된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기판력의 시적 범위：변론종결 전 제출할 수 있었던 사유의 차단과 변론종결 후 새로 발생한 사실
소유권확인청구의 소송물은 현재의 소유권의 존부이고, 그 귀속 원인(매매·취득시효·상속 등)은 공격방어방법에 불과하다. 위 판례가 밝힌 기판력의 시적 범위(차단효)에 따라, 사실심 변론종결 이전에 제출할 수 있었던 사유에 기인한 주장이나 항변은 차단되므로, 소유권확인 전소에서 패소확정된 원고는 변론종결 전 주장할 수 있었던 다른 소유권 귀속 원인을 동일 당사자·청구취지의 후소에서 주장할 수 없다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
③ 옳지 않음 (정답) — 채권자대위소송이 피보전채권 부존재로 소각하 확정되어도 그 기판력은 채권자의 채무자에 대한 피보전채권 이행 후소에 미치지 않음
대법원 2014. 1. 23. 선고 2011다108095 판결 (판결요지 [1])
"채무자에게도 기판력이 미친다는 의미는 채권자대위소송의 소송물인 피대위채권의 존부에 관하여 채무자에게도 기판력이 인정된다는 것이고, 채권자대위소송의 소송요건인 피보전채권의 존부에 관하여 당해 소송의 당사자가 아닌 채무자에게 기판력이 인정된다는 것은 아니다. 따라서 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하였다가 채무자를 대위할 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 소각하 판결을 받아 확정된 경우 그 판결의 기판력이 채권자가 채무자를 상대로 피보전채권의 이행을 구하는 소송에 미치는 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위소송의 소각하(피보전채권 부존재) 확정판결의 기판력이 채권자의 채무자에 대한 피보전채권 이행 후소에 미치는지 여부(소극)
채권자대위소송에서 소송요건인 피보전채권의 부존재를 이유로 한 소각하 판결의 기판력은 그 소송물(피대위채권)이나 소송요건 판단에 한정될 뿐, 당사자도 다르고(제3채무자 vs 채무자) 소송물도 다른 "채권자의 채무자에 대한 피보전채권 이행청구 후소"에는 미치지 않는다. 본 지문은 "후소에 미친다"고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
④ 옳음 — 매매를 원인으로 한 이전등기청구 전소에서 패소하여도 취득시효 완성을 원인으로 한 이전등기청구의 후소는 가능함
대법원 1997. 4. 25. 선고 96다32133 판결
"대물변제예약에 기한 소유권이전등기청구권과 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권은 그 소송물이 서로 다르[다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 등기원인을 달리하는 소유권이전등기청구소송의 소송물
소유권이전등기청구는 그 등기원인(청구원인)에 따라 소송물이 달라지므로, 매매를 원인으로 한 이전등기청구의 전소에서 패소확정되었더라도 취득시효 완성이라는 다른 원인에 기한 이전등기청구는 별개의 소송물로서 후소가 허용된다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
⑤ 옳음 — 말소등기청구 전소에서 패소하여도 소유권확인청구의 후소는 가능함
대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다11847 판결 (판결요지 [1])
"확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에만 미치고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니므로, … 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 원고가 피고를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였다가 청구기각의 판결을 선고받아 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 말소등기청구권이나 이전등기청구권의 존부에만 미치는 것이지 그 기본이 된 소유권 자체의 존부에는 미치지 아니하고, … 원고로서는 그의 소유권을 부인하는 피고에 대하여 계쟁 부동산이 원고의 소유라는 확인을 구할 법률상 이익이 있으며, 이러한 법률상의 이익이 있는 이상에는 특별한 사정이 없는 한 소유권확인 청구의 소제기 자체가 신의칙에 반하는 것이라고 단정할 수 없는 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기판력의 객관적 범위：말소등기청구 청구기각 확정판결의 기판력과 소유권확인의 이익
말소등기청구의 소송물(말소등기청구권)과 소유권확인청구의 소송물(소유권 자체의 존부)은 서로 다르므로, 원인무효를 이유로 한 말소등기청구의 전소에서 패소확정되었더라도 그 기판력은 소유권 자체의 존부에는 미치지 않는다. 따라서 동일 당사자 사이에 소유권확인청구의 후소를 제기하는 것은 기판력에 저촉되지 않아 허용되고, 그 소제기가 신의칙에 반한다고 단정할 수도 없다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
결론
정답은 ③번. 채권자대위소송이 피보전채권 부존재로 소각하 확정되어도, 그 판결의 기판력은 당사자·소송물이 다른 "채권자의 채무자에 대한 피보전채권 이행 후소"에는 미치지 않는다. ①②(동일 소송물에서 공격방어방법 차단), ④⑤(등기원인·청구취지를 달리하는 별개 소송물)는 모두 옳다.