제6회(2017년) 변호사시험 민사법 선택형 54번
문제
甲은 乙을 상대로 불법행위에 기한 손해배상청구의 소를 제기하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 乙이 소 제기 전에 이미 사망하였음에도 법원이 이를 간과하고 본안판결을 선고하였다면 이 판결은 당연무효이다.
ㄴ. 乙이 소송계속 후 변론종결 전에 사망하여 소송절차 중단사유가 발생하였음에도 이를 간과하고 선고한 판결은 당연무효는 아니다.
ㄷ. 乙이 변론종결 후에 사망한 때에도 판결의 선고는 가능하다.
ㄹ. 乙이 소송계속 중 사망하더라도 乙을 위한 소송대리인 丙이 있다면 소송절차는 중단되지 않으며 상속인이 수계절차를 밟지 않더라도 丙은 상속인의 소송대리인이 된다.
ㅁ. 甲이 소송대리인 丙에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전 사망하였음에도 丙이 이를 모르고 甲을 원고로 표시하여 소를 제기한 경우, 이 소는 부적법하므로 각하되어야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄴ, ㅁ
- ③ ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
4번
해설
정답: 4번 (옳은 것: ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ)
쟁점
당사자(피고·원고)의 사망과 소송 — 소 제기 전 이미 사망한 자를 상대로 한 판결의 효력, 소송계속 중 사망과 중단 간과 판결의 효력, 변론종결 후 사망과 판결 선고, 소송대리인이 있는 경우의 중단 배제, 소 제기 전 원고 사망과 소송대리인이 제기한 소의 적부가 문제된다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 소 제기 전 이미 사망한 자를 상대로 한 본안판결은 당연무효임
소 제기 당시 이미 사망한 자를 피고로 한 소송은 실재하지 않는 자를 당사자로 한 것이어서 당사자능력이 없는 부적법한 소이고, 법원이 이를 간과하고 선고한 본안판결은 당연무효이다(사망자를 상대로 한 판결은 그 상속인에게도 효력이 없다). 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
ㄴ. 옳음 — 소송계속 후 변론종결 전 사망(중단사유)을 간과하고 선고한 판결은 당연무효는 아님
민사소송법 제233조(당사자의 사망으로 말미암은 중단) ① 당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인·상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제233조
소송계속 후 변론종결 전에 당사자가 사망하여 중단사유가 발생하였음에도 이를 간과하고 선고한 판결은, 대리권 흠결에 준하는 위법(상소·재심으로 다툴 수 있는 위법)이 있을 뿐 당연무효는 아니다(상속인이 수계하여 상소 등으로 그 위법을 다툴 수 있다). 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
ㄷ. 옳음 — 변론종결 후에 당사자가 사망하여도 판결의 선고는 할 수 있음
소송절차의 중단은 판결의 선고를 방해하지 아니하므로(민사소송법 제247조 제1항), 변론종결 후에 당사자가 사망한 때에도 법원은 판결을 선고할 수 있다(변론종결 후의 사망은 변론에 영향을 주지 않으므로 그대로 선고하면 된다). 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
ㄹ. 옳음 — 소송계속 중 당사자가 사망하여도 소송대리인이 있으면 소송절차는 중단되지 않고, 소송대리인은 상속인의 소송대리인이 됨
민사소송법 제238조(소송대리인이 있는 경우의 제외) 소송대리인이 있는 경우에는 제233조제1항, 제234조 내지 제237조의 규정을 적용하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제238조
대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정
"당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우 원칙적으로 소송수계라는 문제가 발생하지 아니하고 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는 것이며 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송대리인이 있는 당사자의 사망과 판결의 효력
당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 않으므로(민사소송법 제95조 제1호), 소송대리인이 있으면 소송절차는 중단되지 않고(제238조) 상속인이 수계절차를 밟지 않더라도 소송대리인은 상속인 전원을 위한 소송대리인으로서 소송을 수행한다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
ㅁ. 옳지 않음 — 소송위임 후 소 제기 전 원고가 사망하였더라도 소송대리인이 제기한 소는 적법함
대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결 (판결요지 [1])
"당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송대리인 위임 후 본인 사망 — 사망자 표시 소 제기 적법 + 판결의 상속인 효력 + 항소심 수계·추인
甲이 소송대리인 丙에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였더라도 丙의 소송대리권은 소멸하지 않으므로, 丙이 그 사망 사실을 모르고 甲을 원고로 표시하여 제기한 소는 적법하고 그 효력은 상속인들에게 귀속된다(부적법 각하 대상이 아니라 상속인들이 수계할 수 있다). 본 지문은 "부적법하므로 각하되어야 한다"고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ이므로 정답은 ④번. ㄱ(소 제기 전 사망자 상대 판결은 당연무효), ㄴ(소송계속 중 사망 간과 판결은 당연무효 아님), ㄷ(변론종결 후 사망에도 선고 가능), ㄹ(소송대리인 있으면 중단 ✗·대리인이 상속인 대리)은 옳다. ㅁ(소송위임 후 사망해도 대리인이 제기한 소는 적법, 각하 대상 ✗)은 옳지 않다.