제6회(2017년) 변호사시험 민사법 선택형 56번
문제
甲종중(대표자 乙)은 종중원 丙을 상대로 A토지에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다. 이 소송에서 乙의 대표권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 乙의 대표권의 유무는 소송요건에 해당하여 법원이 직권으로 조사할 사항이다.
- ② 乙의 대표권의 유무에 관한 사실은 자백의 대상이 될 수 있다.
- ③ 丙이 乙의 대표권의 유무에 관하여 주장하지 않더라도 법원으로서는 이미 제출된 자료에 의하여 그 대표권의 유무에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 그에 관하여 심리하여야 한다.
- ④ 丙이 답변서를 제출하지 않았더라도 乙의 대표권의 유무에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 법원은 무변론 원고승소판결을 선고할 수 없다.
- ⑤ 乙의 대표권의 유무에 관하여 그 사실의 존부가 불분명한 경우에는 甲종중이 증명책임을 부담한다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
종중(비법인사단)이 당사자인 소송에서 그 대표자 乙의 대표권 유무의 소송법적 취급 — 대표권은 소송요건(당사자능력·소송수행권)에 관한 사항으로서 직권조사사항인지, 그 결과 자백의 대상이 되는지, 의심 사정이 있을 때 법원의 심리의무·무변론판결의 가부, 그리고 존부 불분명 시 증명책임의 소재가 문제된다.
각 지문 검토
① 옳음 — 대표권의 유무는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항임
대법원 1969. 12. 9. 선고 70다44 판결
"법인 아닌 사단 또는 재단의 존재 여부 그 대표자의 자격에 관한 사항은 소송당사자능력 또는 소송능력에 관한 사항으로서 직권조사항이고 소송당사자의 자백에 구애되지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법인 아닌 사단의 존재·대표자 자격은 직권조사사항：당사자의 자백에 구속되지 않음
종중과 같은 비법인사단의 대표자의 대표권 유무는 당사자능력·소송수행권에 관한 것으로서 소송요건에 해당하고, 소송요건은 본안판결의 전제이므로 당사자의 주장 여부와 관계없이 법원이 직권으로 조사하여야 한다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
② 옳지 않음 (정답) — 직권조사사항인 대표권 유무는 자백의 대상이 될 수 없음
대법원 1969. 12. 9. 선고 70다44 판결
"법인 아닌 사단 또는 재단의 존재 여부 그 대표자의 자격에 관한 사항은 … 직권조사항이고 소송당사자의 자백에 구애되지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법인 아닌 사단의 존재·대표자 자격은 직권조사사항：당사자의 자백에 구속되지 않음
대표권의 유무는 직권조사사항이므로 법원은 당사자의 자백에 구속되지 않고, 따라서 그에 관한 사실은 재판상 자백의 대상이 되지 않는다. 본 지문은 "자백의 대상이 될 수 있다"고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
③ 옳음 — 당사자가 다투지 않더라도 의심이 갈 만한 사정이 엿보이면 법원은 직권으로 심리하여야 함
대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다97044 판결 (판결요지 [2])
"비법인사단이 당사자인 사건에서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원에 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도 이미 제출된 자료에 의하여 대표권의 적법성에 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 그에 관하여 심리·조사할 의무가 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 비법인사단 대표자의 대표권 유무는 직권조사사항：의심 사정 시 법원의 심리·조사 의무
직권조사사항은 당사자의 주장·항변을 기다리지 않고 법원이 스스로 그 존부를 조사하는 것이므로, 丙이 乙의 대표권에 관하여 주장하지 않더라도 이미 제출된 소송자료에 의하여 그 대표권의 유무에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 법원은 이를 직권으로 심리·조사하여야 한다. 본 지문은 옳다.
참고로, 법인의 대표권에 의심이 갈 만한 사정이 있는 경우 법원의 직권조사 의무를 밝힌 것이 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다40578 판결이고, 비법인사단(종중 포함)의 경우에도 위 2010다97044 판결에 의하여 마찬가지 법리가 적용된다. 종중은 비법인사단이므로 본 문제에는 2010다97044 판결의 법리가 직접 적용된다.
본 지문 → 옳다.
④ 옳음 — 대표권에 의심이 갈 만한 사정이 엿보이면 무변론 원고승소판결을 선고할 수 없음
민사소송법 제257조(변론 없이 하는 판결) ① 법원은 피고가 제256조제1항의 답변서를 제출하지 아니한 때에는 청구의 원인이 된 사실을 자백한 것으로 보고 변론 없이 판결할 수 있다. 다만, 직권으로 조사할 사항이 있거나 판결이 선고되기까지 피고가 원고의 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출한 경우에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제257조
무변론판결은 피고가 답변서를 제출하지 않은 경우 청구원인사실을 자백한 것으로 보아 하는 것이지만, "직권으로 조사할 사항이 있는 때"에는 할 수 없다(제257조 제1항 단서). 대표권의 유무는 직권조사사항이므로, 丙이 답변서를 제출하지 않았더라도 그 대표권에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 법원은 무변론 원고승소판결을 선고할 수 없고 심리에 나아가야 한다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
⑤ 옳음 — 대표권 유무가 불분명한 경우 그 증명책임은 이를 주장하는 甲종중이 부담함
대표권의 유무가 직권조사사항이라 하더라도 그 존부가 끝내 불분명한 때에는 증명책임의 문제로 귀착된다. 직권조사사항이라는 점과 그 기초사실의 증명책임이 누구에게 있는지는 별개의 문제이고, 그 사실을 주장하여 자신에게 유리한 법률효과(본안판결)를 구하는 측이 증명책임을 진다. 같은 법리를 채권자대위소송의 피보전채권(역시 소송요건·직권조사사항)에 관하여 밝힌 다음 판결이 참고가 된다.
대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다25217 판결 (판결이유 중)
"채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 부존재할 경우 당사자적격을 상실하고, 이와 같은 당사자적격의 존부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이기는 하나, 그 피보전채권에 대한 주장·증명책임이 채권자대위권을 행사하려는 자에게 있으므로, 사실심 법원은 원고가 피보전채권으로 주장하지 아니한 권리에 대하여서까지 피보전채권이 될 수 있는지 여부를 판단할 필요가 없다."
— 대법원 판례 원문
위 법리와 같이, 소송요건이 직권조사사항이라는 것은 조사의 개시에 당사자의 신청을 요하지 않는다는 의미일 뿐이고, 그 기초사실의 주장·증명책임은 그 소송요건을 통하여 본안판결을 구하는 측에 있다. 따라서 대표자 乙의 대표권 존재가 불분명한 경우 그 증명책임은 이를 전제로 본안판결을 구하는 원고 甲종중이 부담한다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
결론
정답은 ②번. 대표권의 유무는 소송요건으로서 직권조사사항(①③④)이므로 법원은 자백에 구속되지 않아 자백의 대상이 될 수 없고(②), 그 존부가 불분명하면 증명책임은 본안판결을 구하는 원고 종중이 진다(⑤). ②만이 옳지 않다.