제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 35번
문제
甲은 2025. 3. 3. 아래와 같이 업무방해죄 및 야간건조물침입절도죄로 기소되었다. 제1심법원은 심리 결과 범죄사실을 모두 인정하여 2025. 7. 1. 판결을 선고하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
<범죄전력>
피고인(甲)은 2024. 2. 14. 서울북부지방법원에서 공무집행방해죄로 징역 6개월, 집행유예 1년을 선고받아 2024. 2. 22. 그 판결이 확정되었다.
<범죄사실>
1\. 피고인은 2024. 1. 10. 21:55경 서울 도봉구(이하 생략)에 있는 A가 운영하는 ○○모텔 로비에서, A에게 ‘외상이 가능하냐’면서 소리를 지르며 그곳에 있던 손님들 및 A에게 욕설을 하고 엘리베이터를 발로 차는 등 약 15분간 소란을 피워 위력으로써 A의 모텔 운영 업무를 방해하였다.
2\. 피고인은 2024. 12. 16. 23:47경 서울 서초구(이하 생략)에 있는 B 운영의 △△카페 앞에 도착해 비상출입문을 통해 카페 내부로 침입한 다음, 매장 안쪽의 금고를 보고 그것을 열어 그 안에 들어 있던 B 소유의 현금 190만 원을 몰래 가져가 절취하였다.
ㄱ. 제1심판결 선고일에 甲의 전과인 공무집행방해죄에 대한 집행유예 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과함으로써 형의 선고가 이미 효력을 잃었다면, 위 공무집행방해죄는 ｢형법｣ 제37조 후단에서 정한 ‘판결이 확정된 죄’에 해당하지 않으므로, 제1심법원은 甲의 전과인 공무집행방해죄의 확정판결 전·후에 범한 위 범죄사실 1과 2에 대하여 ｢형법｣ 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하여야 한다.
ㄴ. 수사기관이 위 현금 190만 원을 압수하였고, 이 현금이 그대로 제1심법원에 증거로 제출되었다면, 제1심법원은 현금 190만 원을 몰수할 수 없고, 피해자 B에게 환부 선고를 하여야 한다.
ㄷ. 범죄사실 2에 대하여 수사기관이 甲을 적법하게 현행범체포하면서 건조물침입에 사용한 드라이버를 체포현장에서 영장없이 압수하였는데, 그 후 압수·수색영장을 청구하지 않고 드라이버를 반환하지 않았다면 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 드라이버의 증거능력이 인정되지 않는다.
ㄹ. 야간건조물침입절도죄는 야간이라는 시간적 제약을 받는 건조물침입죄와 절도죄의 결합범이므로, 위 범죄사실 2와 같이 야간의 건조물침입행위와 절도행위가 모두 기수에 이른 경우에는, 甲의 절도 의사가 건조물침입 당시부터 있었는지, 아니면 건조물침입 이후에 비로소 절취의 의사가 생겼는지를 불문하고 야간건조물침입절도죄가 성립한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: ③번 (ㄴ, ㄷ이 옳음)
쟁점
종합 사례 — 〈범죄전력〉 공무집행방해 징역 6월·집행유예 1년(2024. 2. 22. 확정), 〈범죄사실〉 1(업무방해, 확정 전)·2(야간건조물침입절도, 확정 후). ㄱ 집행유예 기간 경과로 형 선고가 효력을 잃은 전과가 형법 제37조 후단의 '판결이 확정된 죄'에 해당하는지, ㄴ 압수한 현금(피해품)의 몰수와 피해자 환부, ㄷ 현행범체포 시 체포현장에서 영장 없이 압수한 물건의 사후영장 미청구와 증거능력, ㄹ 야간건조물침입절도죄의 결합범 성격과 절도 고의의 발생 시점.
근거 법령
형법 제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다.
형법 제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
형사소송법 제333조(압수장물의 환부) ① 압수한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백한 것은 판결로써 피해자에게 환부하는 선고를 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제330조 · 형사소송법 제333조
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 집행유예 기간 경과로 형 선고가 효력을 잃어도 그 전과는 형법 제37조 후단의 '판결이 확정된 죄'에 해당한다
대법원 2025. 5. 15. 선고 2025도470 판결(판결요지)
형법 제37조 후단의 경합범에서 ‘판결이 확정된 죄’란 수 개의 독립한 죄 중에서 확정판결이라는 사실 자체가 있었던 어느 죄를 의미하고, … 집행유예를 선고한 확정판결에 의한 형의 선고가 형법 제65조에 따라 그 효력을 잃었다 하더라도 확정판결을 받은 죄의 존재가 이에 의하여 소멸되지 않는 이상 형법 제37조 후단에서 정한 ‘판결이 확정된 죄’에 해당한다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형법 제37조 후단 '판결이 확정된 죄'의 의미：집행유예 경과로 형 선고 효력 상실해도 해당
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 형법 제37조 후단의 '판결이 확정된 죄'는 확정판결이라는 사실 자체가 있었던 죄를 의미하므로, 집행유예 기간 경과로 형의 선고가 효력을 잃었더라도(형법 제65조) 확정판결을 받은 죄의 존재가 소멸하는 것은 아니어서 여전히 '판결이 확정된 죄'에 해당한다. 따라서 그 확정판결 전에 범한 범죄사실 1과 확정 후에 범한 범죄사실 2는 후단 경합범으로 분리되어 각각 별개의 형을 선고하여야 한다. 지문은 "전단 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하여야 한다"고 하였으므로 옳지 않다.
ㄴ. 옳음 — 피해자 소유의 압수된 현금은 몰수할 수 없고 피해자에게 환부 선고를 하여야 한다
형사소송법 제333조(압수장물의 환부) ① 압수한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백한 것은 판결로써 피해자에게 환부하는 선고를 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제333조
본 지문 → 옳음.
근거: 몰수(형법 제48조 제1항)는 범인 외의 자의 소유에 속하지 아니하는 물건 등에 대하여만 할 수 있으므로, 절취된 현금 190만 원은 피해자 B의 소유여서 몰수할 수 없다. 한편 그 현금은 피해자에게 환부할 이유가 명백한 압수 장물이므로, 법원은 형사소송법 제333조 제1항에 따라 판결로써 피해자 B에게 환부하는 선고를 하여야 한다. 지문은 옳다.
ㄷ. 옳음 — 체포현장에서 영장 없이 압수한 물건의 사후 압수영장을 청구하지 않고 반환도 하지 않으면 증거동의가 있어도 증거능력이 없다
대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결(판결요지 [2])
형사소송법 제217조 제2항, 제3항에 위반하여 압수수색영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사전영장주의 예외에 따른 압수물의 반환의무 위반과 증거능력
본 지문 → 옳음.
근거: 수사기관은 체포현장에서 영장 없이 압수할 수 있으나, 압수를 계속할 필요가 있으면 지체 없이 사후 압수수색영장을 청구하여야 하고 이를 발부받지 못하거나 청구하지 않으면 압수물을 즉시 반환하여야 한다(형사소송법 제217조 제2항·제3항). 이를 위반하여 사후영장을 청구하지 않고도 즉시 반환하지 않은 압수물(드라이버)은 위법수집증거로서 증거능력이 없고, 영장주의의 중요성에 비추어 피고인·변호인이 증거동의를 하였더라도 증거능력이 인정되지 않는다. 지문은 옳다.
이 판례(2009도11401)는 제11회 형사법 26번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 옳지 않음 — 야간건조물침입절도죄는 침입 당시 절도의 고의가 있어야 성립하고, 침입 후 비로소 절도 고의가 생긴 경우에는 성립하지 않는다
대법원 2025. 1. 9. 선고 2022도5573 판결(판결요지)
야간주거침입절도죄는 주거침입죄와 절도죄의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되는 것이므로 그 실행의 착수시점인 주거침입이 이루어질 때 절도의 고의가 있어야 한다. 야간에 주거침입행위가 있은 후 비로소 절도의 고의가 생겼다면 주거침입죄와 절도죄의 경합범이 될 수 있을지언정 야간주거침입절도죄는 성립하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 야간주거침입절도죄의 절도 고의 시점：주거침입 시 고의 필요(침입 후 고의면 ✗)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 야간건조물침입절도죄(형법 제330조)는 야간 침입행위가 선행되는 결합범으로서 실행의 착수시점인 침입 시에 이미 절도의 고의가 있어야 성립한다. 침입행위가 있은 후 비로소 절도의 고의가 생긴 경우에는 (야간)건조물침입죄와 절도죄의 경합범이 될 수 있을 뿐 야간건조물침입절도죄는 성립하지 않는다. 지문은 "절취의 의사가 건조물침입 당시부터 있었는지, 침입 이후에 생겼는지를 불문하고 성립한다"고 하였으므로 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ㄴ과 ㄷ이므로 정답은 ③번이다. ㄴ(피해품 현금은 몰수 ✗·피해자 환부)·ㄷ(사후영장 미청구·미반환 압수물은 증거동의해도 증거능력 ✗)은 옳고, ㄱ(집행유예 경과 전과도 후단 경합범의 '판결이 확정된 죄' → 별개 형, 하나의 형 ✗)과 ㄹ(침입 후 절도 고의면 야간건조물침입절도죄 불성립)은 옳지 않다.