제6회(2017년) 변호사시험 민사법 선택형 60번
문제
소의 변경에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 사해행위의 취소를 구하면서 피보전채권을 추가하거나 교환하는 것은 소의 변경에 해당한다.
ㄴ. 청구취지변경을 불허한 결정에 대하여는 독립하여 항고할 수 없고 종국판결에 대한 상소로써만 다툴 수 있다.
ㄷ. 항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우, 항소심 법원은 구청구가 취하된 것으로 보아 교환된 신청구에 대하여만 사실상 제1심으로 재판한다.
ㄹ. 제1심에서 원고가 전부승소하고 피고만 항소한 경우, 피항소인인 원고는 항소심에서 청구취지를 확장할 수 없다.
ㅁ. 소장에서 심판을 구하는 대상이 불분명한 경우 이를 명확하게 하기 위하여 청구취지를 보충, 정정하는 것은 청구의 변경에 해당하지 않는다.
선지
- ① ㄱ, ㄹ
- ② ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
4번
해설
정답: 4번 (옳은 것: ㄴ, ㄷ, ㅁ)
쟁점
소(청구)의 변경 — 사해행위취소소송에서 피보전채권의 추가·교환이 소의 변경인지, 청구취지변경 불허 결정에 대한 불복방법, 항소심에서의 교환적 변경의 효과(구청구 취하·신청구 제1심 재판), 제1심 전부승소 원고의 항소심 청구확장 가부, 청구취지의 보충·정정과 청구변경의 구별이 문제된다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 사해행위취소소송에서 피보전채권을 추가·교환하는 것은 공격방법의 변경일 뿐 소의 변경이 아님
대법원 2003. 5. 27. 선고 2001다13532 판결
"채권자가 사해행위의 취소를 청구하면서 그 보전하고자 하는 채권을 추가하거나 교환하는 것은 그 사해행위취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 변경하는 것일 뿐이지 소송물 또는 청구 자체를 변경하는 것이 아니므로, 소의 변경이라 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사해행위취소소송에서 피보전채권과 소송물
사해행위취소소송의 소송물은 취소권 및 원상회복청구권이고 피보전채권은 그 취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 불과하므로, 피보전채권을 추가·교환하는 것은 공격방법의 변경일 뿐 소의 변경에 해당하지 않는다. 본 지문은 "소의 변경에 해당한다"고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ. 옳음 — 청구취지변경을 불허한 결정에 대하여는 독립하여 항고할 수 없고 종국판결에 대한 상소로써만 다툴 수 있음
대법원 1992. 9. 25. 선고 92누5096 판결 (판결요지 [가])
"청구취지변경을 불허한 결정에 대하여는 독립하여 항고할 수 없고 종국판결에 대한 상소로써만 다툴 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 청구취지변경 불허 결정에 대한 불복방법：독립 항고 불가, 종국판결 상소
청구취지변경을 불허하는 결정은 종국판결에 이르는 과정의 중간적 재판이므로 그에 대하여 독립하여 항고할 수 없고, 종국판결에 대한 상소로써만 그 당부를 다툴 수 있다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
ㄷ. 옳음 — 항소심에서 청구가 교환적으로 변경되면 구청구는 취하되고, 항소심은 신청구에 대하여 사실상 제1심으로 재판함
대법원 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결
"피고의 항소로 인한 항소심에서 소의 교환적 변경이 적법하게 이루어졌다면 제1심판결은 소의 교환적 변경에 의한 소 취하로 실효되고, 항소심의 심판 대상은 새로운 소송으로 바뀌어지고 항소심이 사실상 제1심으로 재판하는 것이 되[다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항소심에서의 교환적 변경과 항소 취하
소의 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하가 결합된 형태이므로, 항소심에서 청구가 교환적으로 변경되면 구청구는 취하되어 제1심판결이 실효되고 항소심은 교환된 신청구에 대하여 사실상 제1심으로 재판하게 된다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
ㄹ. 옳지 않음 — 제1심에서 전부승소한 원고도 피고만 항소한 항소심에서 청구취지를 확장할 수 있음
대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다18376 판결
"피고만이 항소한 사건에서 원고는 항소심에서 청구취지를 확장할 수 있고, 이 경우 부대항소를 한 것으로 의제된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항소심에서 청구취지의 확장
제1심에서 원고가 전부승소하고 피고만 항소한 경우에도, 피항소인인 원고는 항소심 변론종결시까지 청구취지를 확장할 수 있고 이때 부대항소를 한 것으로 의제된다. 본 지문은 "청구취지를 확장할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㅁ. 옳음 — 심판 대상이 불분명한 청구취지를 명확하게 하기 위한 보충·정정은 청구의 변경이 아님
대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다74863 판결 (판결요지 [1])
"소장에서 심판을 구하는 대상이 불분명한 경우 이를 명확하게 하기 위하여 청구취지를 보충·정정하는 것은 민사소송법 제262조가 정하는 청구의 변경에 해당하지 아니한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 청구취지의 보충·정정과 청구의 변경의 구별
청구의 변경은 심판의 대상(소송물) 자체를 바꾸는 것인데, 소장의 청구취지가 불분명한 경우 이를 명확히 하기 위하여 보충·정정하는 것은 심판 대상을 바꾸는 것이 아니라 불명확한 대상을 명확히 하는 것에 불과하므로 청구의 변경(제262조)에 해당하지 않는다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
결론
옳은 것은 ㄴ, ㄷ, ㅁ이므로 정답은 ④번. ㄴ(청구취지변경 불허 결정은 독립 항고 ✗·종국판결 상소로만), ㄷ(항소심 교환적 변경 → 구청구 취하·신청구 제1심 재판), ㅁ(청구취지 보충·정정은 청구변경 ✗)은 옳다. ㄱ(피보전채권 추가·교환은 공격방법 변경일 뿐 소변경 ✗)과 ㄹ(전부승소 원고도 항소심 청구확장 가능)은 옳지 않다.