제6회(2017년) 변호사시험 민사법 선택형 61번
문제
통상공동소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 소유권이전등기가 차례로 경료된 경우 최종 명의인을 상대로 그 말소를 구하는 소송과 그 직전 명의인을 상대로 소유권이전등기를 구하는 소송은 통상공동소송이다.
- ② 통상공동소송에서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다.
- ③ 통상공동소송에서 상소로 인한 확정차단의 효력은 상소인과 그 상대방에 대하여만 생기고, 다른 공동소송인에게는 영향을 미치지 아니한다.
- ④ 예비적 공동소송에서 주위적 피고에 대한 예비적 청구와 예비적 피고에 대한 청구가 서로 법률상 양립할 수 있는 관계에 있으면 양 청구를 병합하여 통상공동소송으로 보아 심리, 판단할 수 있다.
- ⑤ 통상공동소송에서 공동당사자 일부만이 항소를 제기한 경우, 피항소인은 항소인인 공동소송인 이외의 다른 공동소송인을 상대로 부대항소를 제기할 수 있다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
통상공동소송의 법리 — 순차 경료된 등기의 말소·이전청구의 공동소송 형태, 공동소송인 독립의 원칙(주장공통 원칙의 부적용, 상소로 인한 확정차단의 개별성), 양립 가능한 청구를 결합한 예비적 공동소송의 처리, 그리고 일부 공동소송인만 항소한 경우 부대항소의 상대방이 문제된다.
각 지문 검토
① 옳음 — 순차 경료된 등기의 말소·이전청구는 통상공동소송임
대법원 2009. 4. 23. 선고 2007다36445 판결
"순차로 경료된 등기들의 말소를 청구하는 소송은 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필요적 공동소송이 아니라 통상 공동소송이며, … 후순위 등기에 대한 말소청구가 패소 확정됨으로써 그 전순위 등기의 말소등기 실행이 결과적으로 불가능하게 되더라도, 그 전순위 등기의 말소를 구할 소의 이익이 없다고는 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동소송인 독립의 원칙
최종 명의인을 상대로 한 말소청구와 직전 명의인을 상대로 한 이전등기청구는 권리관계의 합일확정을 요하지 않으므로 통상공동소송이다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
② 옳음 — 통상공동소송에서는 주장공통의 원칙이 적용되지 않음
대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47196 판결
"민사소송법 제66조의 명문의 규정과 우리 민사소송법이 취하고 있는 변론주의 소송구조 등에 비추어 볼 때 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통상공동소송과 주장공통의 원칙
통상공동소송에는 공동소송인 독립의 원칙(민사소송법 제66조)이 적용되므로, 한 공동소송인의 주장이 다른 공동소송인을 위하여 효력을 가지는 주장공통의 원칙은 적용되지 않는다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
③ 옳음 — 통상공동소송에서 상소로 인한 확정차단의 효력은 상소인과 그 상대방에게만 미침
민사소송법 제66조(통상공동소송인의 지위) 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제66조
대법원 2011. 9. 29. 선고 2009다7076 판결
"소유권이전등기가 차례로 경료된 경우 최종 명의인을 상대로 그 말소를 구하는 소송과 그 직전 명의인을 상대로 소유권이전등기를 구하는 소송은 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필수적 공동소송이 아니라 통상 공동소송이며, 이와 같은 통상 공동소송에서는 공동당사자들 상호간의 공격방어방법의 차이에 따라 모순되는 결론이 발생할 수 있으므로, 통상 공동소송에서 상소로 인한 확정차단의 효력은 상소인과 그 상대방에 대해서만 생기고, 다른 공동소송인에 대한 청구에 대하여는 미치지 아니한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통상공동소송에서 상소로 인한 확정차단의 효력：상소인과 그 상대방에게만 미치고 다른 공동소송인에게는 미치지 않음
공동소송인 독립의 원칙(제66조)상 통상공동소송에서 상소로 인한 확정차단·이심의 효력은 상소를 제기하거나 제기당한 공동소송인과 그 상대방 사이에만 생기고, 상소하지 않은 다른 공동소송인에 대한 부분은 분리확정된다. 본 지문은 옳다. 이 판례(2009다7076)는 본 문제 ①의 순차 등기 통상공동소송 법리와 같은 사안에서 ③의 확정차단 법리를 함께 판시한 것이다.
본 지문 → 옳다.
④ 옳음 — 양립 가능한 청구를 결합한 경우 통상공동소송으로 보아 심리·판단할 수 있음
대법원 2015. 6. 11. 선고 2014다232913 판결
"민사소송법 제70조 제1항 본문이 규정하는 '공동소송인 가운데 일부에 대한 청구'를 반드시 '공동소송인 가운데 일부에 대한 모든 청구'라고 해석할 근거는 없으므로 주위적 피고에 대한 주위적·예비적 청구 중 주위적 청구 부분이 받아들여지지 아니할 경우 그와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 예비적 피고에 대한 청구를 받아들여 달라는 취지로 … 소를 제기하는 것도 가능하[다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예비적·선택적 공동소송：주관적·예비적 병합과 객관적· 예비적 병합의 결합
예비적 공동소송(민사소송법 제70조)은 공동소송인에 대한 청구가 법률상 양립할 수 없는 경우에 허용되는 것이므로, 양 청구가 서로 법률상 양립할 수 있는 관계에 있으면 예비적 공동소송의 요건을 갖추지 못한 것이어서, 법원은 이를 부적법 각하할 것이 아니라 양 청구를 병합하여 통상공동소송으로 보아 심리·판단할 수 있다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
⑤ 옳지 않음 (정답) — 통상공동소송에서 일부만 항소한 경우 피항소인은 항소하지 않은 다른 공동소송인을 상대로 부대항소를 제기할 수 없음
대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다89287, 89294 판결 (판시사항 [1])
"통상의 공동소송에 있어 공동당사자 일부만이 항소를 제기한 때에는 피항소인은 항소인인 공동소송인 이외의 다른 공동소송인을 상대방으로 하거나 상대방으로 보태어 부대항소를 제기할 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통상공동소송에서 일부만 항소한 경우 피항소인의 다른 공동소송인에 대한 부대항소 가부(소극)
통상공동소송에서는 공동소송인 독립의 원칙(민사소송법 제66조)에 따라, 공동소송인 일부만 항소하면 항소를 제기하거나 제기당한 공동소송인과 그 상대방 사이에서만 확정차단·이심의 효력이 생기고, 항소하지 않은 다른 공동소송인에 대한 부분은 이미 분리확정된다. 부대항소는 피항소인이 그 "항소인"을 상대로 하여 원판결을 자기에게 유리하게 변경을 구하는 제도이므로(민사소송법 제403조), 피항소인은 항소인 이외의 — 이미 그 소송관계가 분리확정된 — 다른 공동소송인을 상대로는 부대항소를 제기할 수 없다. 본 지문은 "항소인인 공동소송인 이외의 다른 공동소송인을 상대로 부대항소를 제기할 수 있다"고 하였으므로 옳지 않다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제403조
같은 법리는 상고심의 부대상고에도 그대로 적용된다.
대법원 1994. 12. 23. 선고 94다40734 판결 (판결요지 나.)
"통상의 공동소송에 있어 공동당사자 일부만이 상고를 제기한 때에는 피상고인은 상고인인 공동소송인 이외의 다른 공동소송인을 상대방으로 하거나 상대방으로 보태어 부대상고를 제기할 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통상공동소송에서 일부만 상고한 경우 피상고인의 다른 공동소송인에 대한 부대상고 가부(소극)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
결론
정답은 ⑤번. 통상공동소송에서는 공동소송인 독립의 원칙상 일부 공동소송인에 대한 부분이 분리확정되므로, 피항소인은 항소하지 않은 다른 공동소송인을 상대로 부대항소를 제기할 수 없다(⑤). ①(순차등기 말소·이전은 통상공동소송), ②(주장공통 원칙 부적용), ③(확정차단의 개별성), ④(양립 가능한 청구는 통상공동소송으로 심리)은 모두 옳다.