제6회(2017년) 변호사시험 민사법 선택형 66번
문제
상계항변과 시효항변에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 채무자가 소멸시효 완성의 항변을 하기 전에 상계항변을 먼저 한 경우, 채무자는 시효완성으로 인한 법적 이익을 받지 않겠다는 의사를 표시한 것으로 보아야 한다.
- ② 어떤 권리의 소멸시효기간이 얼마나 되는지는 법원이 직권으로 판단할 수 있다.
- ③ 피고의 소송상 상계항변에 대하여 원고가 소송상 상계의 재항변을 할 경우, 법원은 피고의 소송상 상계항변의 인용 여부와 관계없이 원고의 소송상 상계의 재항변에 관하여 판단할 필요가 없으므로 원고의 위 재항변은 다른 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다.
- ④ 채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 가지고 있더라도 선택에 따라 어느 하나의 채권만을 행사하는 것이 명백한 경우, 채무자의 소멸시효 완성의 항변은 그 채권에 대한 것으로 보아야 한다.
- ⑤ 소송상 상계항변은 피고의 금전지급의무가 인정되면 자동채권으로 상계하겠다는 예비적 항변의 성격을 갖는다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
상계항변과 소멸시효항변 — 상계항변을 먼저 한 것이 시효이익 포기의 의사표시인지, 소멸시효기간의 직권 판단 가부, 소송상 상계의 재항변의 허용 여부, 복수 채권 중 일부만 행사하는 경우 시효항변의 대상, 소송상 상계항변의 예비적 항변으로서의 성격이 문제된다.
각 지문 검토
① 옳지 않음 (정답) — 상계항변을 먼저 하였다는 사정만으로 시효이익을 포기한 것으로 볼 수 없음
대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결 (판결요지 [3])
"소송에서의 상계항변은 일반적으로 소송상의 공격방어방법으로 피고의 금전지급의무가 인정되는 경우 자동채권으로 상계를 한다는 예비적 항변의 성격을 갖는다. 따라서 상계항변이 먼저 이루어지고 그 후 대여금채권의 소멸을 주장하는 소멸시효항변이 있었던 경우에, 상계항변 당시 채무자인 피고에게 수동채권인 대여금채권의 시효이익을 포기하려는 효과의사가 있었다고 단정할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상계항변을 먼저 한 후 소멸시효항변을 한 경우 시효이익 포기 여부(소극)·소송상 상계항변의 예비적 항변 성격
소송상 상계항변은 수동채권(피고의 지급의무)의 존재가 인정될 것을 전제로 한 예비적 항변이므로, 채무자가 상계항변을 먼저 하였다는 사정만으로 수동채권의 시효완성으로 인한 이익을 받지 않겠다는 효과의사(시효이익 포기)가 있었다고 단정할 수 없다. 본 지문은 "시효이익을 받지 않겠다는 의사를 표시한 것으로 보아야 한다"고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
② 옳음 — 소멸시효기간이 얼마인지는 법원이 직권으로 판단할 수 있음
대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다258124 판결
"권리를 소멸시키는 소멸시효 항변은 변론주의 원칙에 따라 당사자의 주장이 있어야만 법원의 판단대상이 된다. 그러나 이 경우 어떤 시효기간이 적용되는지에 관한 주장은 … 단순히 법률의 해석이나 적용에 관한 의견을 표명한 것이다. 이러한 주장에는 변론주의가 적용되지 않으므로 법원이 당사자의 주장에 구속되지 않고 직권으로 판단할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변론주의의 적용범위：소멸시효 적용 기간(5년·10년)은 법률 적용 문제로 법원 직권 판단
소멸시효 항변 자체는 변론주의상 당사자의 주장이 필요하나, 어떤 시효기간이 적용되는지는 법률의 해석·적용 문제이므로 법원이 직권으로 판단할 수 있다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
③ 옳음 — 소송상 상계항변에 대한 소송상 상계의 재항변은 원칙적으로 허용되지 않음
대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다95964 판결
"피고의 소송상 상계항변에 대하여 원고가 다시 피고의 자동채권을 소멸시키기 위하여 소송상 상계의 재항변을 하는 경우, 법원이 원고의 소송상 상계의 재항변과 무관한 사유로 피고의 소송상 상계항변을 배척하는 경우에는 소송상 상계의 재항변을 판단할 필요가 없고, 피고의 소송상 상계항변이 이유 있다고 판단하는 경우에는 … (원고의 청구채권과 피고의 자동채권이 대등액에서 소멸한 것으로 되므로) … 원고가 소송상 상계의 재항변으로써 달성하려는 목적은 이룰 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송상 상계항변의 법적 성질
법원이 원고의 재항변과 무관한 사유로 피고의 상계항변을 배척하면 재항변을 판단할 필요가 없고, 피고의 상계항변이 이유 있다고 보는 경우에도 그 효과로 원·피고의 채권이 대등액에서 소멸하여 원고의 재항변이 무의미해지므로, 원고의 소송상 상계의 재항변은 다른 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
④ 옳음 — 복수의 채권 중 어느 하나만 행사하는 것이 명백한 경우 시효항변은 그 채권에 대한 것으로 보아야 함
대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다68217 판결 (판결요지 [1])
"채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 가지고 이를 행사하는 경우 각 채권이 발생시기와 발생원인 등을 달리하는 별개의 채권인 이상 별개의 소송물에 해당하므로, 이에 대하여 채무자가 소멸시효 완성의 항변을 하는 경우에 그 항변에 의하여 어떠한 채권을 다투는 것인지 특정하여야 하고 … 그러나 채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 가지고 있더라도 선택에 따라 어느 하나의 채권만을 행사하는 것이 명백한 경우라면 채무자의 소멸시효 완성의 항변은 채권자가 행사하는 당해 채권에 대한 항변으로 봄이 타당하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 복수의 채권 중 어느 하나만 행사하는 것이 명백한 경우 소멸시효 완성 항변의 대상·소멸시효기간 주장과 변론주의(소극)
복수의 채권은 발생시기·발생원인을 달리하면 별개의 소송물이므로 시효항변도 어느 채권을 다투는지 특정되어야 하나, 채권자가 동일한 목적을 위하여 복수의 채권을 가지고 있으면서 그 선택에 따라 어느 하나의 채권만을 행사하는 것이 명백한 경우라면, 채무자의 소멸시효 완성의 항변은 채권자가 행사하는 당해 채권에 대한 항변으로 봄이 타당하다. 본 지문은 옳다. 위 판례는 ② 쟁점(소멸시효기간 주장은 단순한 법률상 주장으로 변론주의가 적용되지 않아 직권판단 가능)도 함께 판시하였다.
본 지문 → 옳다.
⑤ 옳음 — 소송상 상계항변은 금전지급의무가 인정되면 상계하겠다는 예비적 항변의 성격을 가짐
대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결 (판결요지 [3])
"소송에서의 상계항변은 일반적으로 소송상의 공격방어방법으로 피고의 금전지급의무가 인정되는 경우 자동채권으로 상계를 한다는 예비적 항변의 성격을 갖는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상계항변을 먼저 한 후 소멸시효항변을 한 경우 시효이익 포기 여부(소극)·소송상 상계항변의 예비적 항변 성격
소송상 상계항변은 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하는 예비적 항변이다(대법원 2013다95964 판결도 같은 취지). 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
결론
정답은 ①번. 소송상 상계항변은 수동채권의 존재를 전제로 한 예비적 항변이므로(⑤), 상계항변을 먼저 하였다는 사정만으로 시효이익 포기로 단정할 수 없다(① 옳지 않음). ②(시효기간의 직권 판단), ③(소송상 상계 재항변의 불허), ④(복수 채권 중 행사 채권에 대한 시효항변)는 모두 옳다.