제6회(2017년) 변호사시험 민사법 선택형 67번
문제
비상장회사인 A주식회사의 주주 甲이 제기한 대표소송에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. A주식회사가 위 대표소송에 참가할 경우에는 공동소송적 보조참가만을 할 수 있다.
ㄴ. A주식회사가 B주식회사의 주식 전부 또는 대부분을 소유하여 양자 간에 지배종속관계에 있고, B주식회사의 이사 등의 불법행위로 B주식회사가 손해를 입었더라도 甲은 B주식회사를 위해 대표소송을 제기할 수 없다.
ㄷ. 소제기시 甲이 발행주식총수의 100분의 1 이상을 보유하였더라도 소송 중에 보유주식 전부를 양도한 경우에는 당사자적격을 상실한다.
ㄹ. A주식회사에 파산이 선고된 경우에는 甲은 대표소송을 제기하지 못한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번 (옳은 것: ㄴ, ㄷ, ㄹ)
쟁점
주주대표소송 — 회사가 대표소송에 참가하는 형태, 지배회사 주주의 이중대표소송 가부, 소송 중 주식 전부 양도와 원고적격, 회사 파산과 주주의 대표소송 제기 가부가 문제된다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 회사의 대표소송 참가는 공동소송참가이지 공동소송적 보조참가만 할 수 있는 것이 아님
대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결
"주주의 대표소송에서 … 그 판결의 효력을 받는 권리귀속 주체인 회사가 … 소송수행권한을 가진 정당한 당사자로서 그 소송에 참가할 필요가 있으며, … 상법 제404조 제1항에서 규정하고 있는 회사의 참가는 공동소송참가를 의미하는 것으로 해석함이 타당하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동소송참가：회사의 주주대표소송 참가
회사가 대표소송에 참가하는 것은 당사자로서 참가하는 공동소송참가(민사소송법 제83조)이다. 본 지문은 "공동소송적 보조참가만을 할 수 있다"고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ. 옳음 — 지배회사의 주주는 종속회사의 이사를 상대로 이중대표소송을 제기할 수 없음
대법원 2004. 9. 23. 선고 2003다49221 판결
"어느 한 회사가 다른 회사의 주식의 전부 또는 대부분을 소유하여 양자간에 지배종속관계에 있고, 종속회사가 그 이사 등의 부정행위에 의하여 손해를 입었다고 하더라도, 지배회사와 종속회사는 상법상 별개의 법인격을 가진 회사이고, 대표소송의 제소자격은 책임추궁을 당하여야 하는 이사가 속한 당해 회사의 주주로 한정되어 있으므로, 종속회사의 주주가 아닌 지배회사의 주주는 상법 제403조, 제415조에 의하여 종속회사의 이사 등에 대하여 책임을 추궁하는 이른바 이중대표소송을 제기할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이중대표소송의 가부(소극)：종속회사의 주주가 아닌 지배회사의 주주는 종속회사 이사 상대 대표소송 제기 불가
A주식회사가 B주식회사 주식 전부 또는 대부분을 소유하여 지배종속관계에 있더라도 양자는 별개의 법인격이고 대표소송의 제소자격은 당해 회사(B)의 주주로 한정되므로, B의 주주가 아닌 A의 주주 甲은 B를 위하여 B의 이사를 상대로 대표소송을 제기할 수 없다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
ㄷ. 옳음 — 소송 중 보유주식 전부를 양도하면 당사자적격(원고적격)을 상실함
대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다279326 판결
"주주가 대표소송을 제기하기 위하여는 … 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다. 그러나 대표소송을 제기한 주주가 소송의 계속 중에 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 소는 부적법하게 되고, 이는 그 주주가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실하였다 하여 달리 볼 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 비자발적인 주주 지위의 상실과 주주대표소송의 원고적격
소 제기 후 보유주식이 1% 미만으로 감소하여도 무방하나(상법 제403조 제5항), 소송 중 보유주식 전부를 양도하여 주주의 지위를 전혀 보유하지 않게 되면 원고적격을 상실한다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
ㄹ. 옳음 — 회사에 파산이 선고된 경우 주주는 대표소송을 제기하지 못함
대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다2617 판결
"회사가 파산한 경우에는 그 권리·의무가 파산재단에 귀속되고 이사에 대한 책임 추궁권은 파산관재인이 행사한다. 주주가 파산관재인에 대하여 이사에 대한 책임을 추궁할 것을 청구하였음에도 파산관재인이 이를 거부한 경우에도, 주주가 직접 주주대표소송으로 이사의 책임을 추궁하는 소를 제기할 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 회사 파산 시 파산관재인 거부 → 주주의 직접 주주대표소송 ✗
회사가 파산하면 이사에 대한 책임추궁권은 파산관재인이 행사하므로, 주주는 — 파산관재인이 책임추궁을 거부하더라도 — 대표소송을 제기할 수 없다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
결론
옳은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이므로 정답은 ⑤번. ㄴ(이중대표소송 불가), ㄷ(소송 중 주식 전부 양도 시 원고적격 상실), ㄹ(회사 파산 시 대표소송 ✗)은 옳다. ㄱ(회사의 참가는 공동소송참가 — 공동소송적 보조참가만 가능한 것이 아님)은 옳지 않다.