제6회(2017년) 변호사시험 민사법 선택형 68번
문제
당사자적격에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 丙이 甲의 乙에 대한 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받은 경우, 甲은 위 채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실한다.
- ② 甲이 乙, 丙, 丁을 상대로 제기한 소송에서 乙이 선정당사자로 선정되어 소송을 수행하던 중 甲이 乙에 대한 소를 취하하면 乙은 선정당사자의 지위를 상실한다.
- ③ 甲이 乙, 丙의 합유로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 경우, 乙과 丙 모두를 피고로 하여야 한다.
- ④ 원인무효의 근저당권설정등기에 터 잡아 근저당권 이전의 부기등기가 마쳐진 경우, 근저당권의 양수인을 상대로 근저당권설정등기의 말소청구를 하여야 한다.
- ⑤ A주식회사의 정관에 따라 甲을 대표이사로 선출한 주주총회결의의 효력을 다투는 본안소송과 관련하여 甲에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분신청을 할 때에는 A주식회사를 피신청인으로 하여야 한다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
당사자적격 — 추심명령과 채무자의 이행소송 당사자적격, 선정당사자 본인에 대한 소취하와 선정당사자 자격, 합유물에 관한 소송의 피고적격, 원인무효 근저당권 부기등기와 말소청구의 상대방, 직무집행정지·직무대행자선임 가처분의 피신청인 적격이 문제된다.
각 지문 검토
① 옳음 — 압류 및 추심명령이 있으면 채무자는 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실함
대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결
"채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 추심명령을 받은 채무자의 당사자적격
丙이 甲의 乙에 대한 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받으면 추심채권자 丙만이 제3채무자 乙을 상대로 이행의 소를 제기할 수 있고, 甲은 그 채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실한다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
② 옳음 — 선정당사자 본인에 대한 소가 취하되면 공동의 이해관계가 소멸하여 선정당사자 자격을 상실함
대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다28775 판결
"민사소송법 제53조의 선정당사자는 공동의 이해관계를 가진 여러 사람 중에서 선정되어야 하므로, 선정당사자 본인에 대한 부분의 소가 취하되거나 판결이 확정되는 등으로 공동의 이해관계가 소멸하는 경우에는 선정당사자는 선정당사자의 자격을 당연히 상실한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선정당사자 본인에 대한 부분의 소 취하·판결 확정으로 공동의 이해관계가 소멸한 경우 선정당사자 자격의 상실
선정당사자는 공동의 이해관계를 가진 자 중에서 선정되어야 하므로, 甲이 선정당사자 乙에 대한 소를 취하하여 乙 본인 부분의 공동의 이해관계가 소멸하면 乙은 선정당사자의 자격을 당연히 상실한다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
③ 옳음 — 합유로 등기된 부동산에 관한 이전등기청구는 합유자 전원을 피고로 하여야 함
대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다73794, 73800 판결
"합유로 소유권이전등기가 된 부동산에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송은 조합재산인 합유물의 처분에 관한 소송으로서 합유자 전원을 피고로 하여야 할 뿐 아니라 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하는 고유필수적 공동소송에 해당하며, 그 명의신탁 해지를 구하는 당사자가 합유자 중의 1인이라는 사유만으로 달리 볼 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 합유 부동산 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송의 법적 성질：합유자 전원을 피고로 하는 고유필수적 공동소송
합유물에 관한 권리는 합유자 전원에게 합유적으로 귀속되고 합유물의 처분·변경은 합유자 전원의 동의를 요하므로(민법 제272조), 합유로 등기된 부동산에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송은 조합재산인 합유물의 처분에 관한 소송으로서 합유자 전원을 피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이다. 따라서 乙·丙 모두를 피고로 하여야 한다. 본 지문은 옳다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제272조
본 지문 → 옳다.
④ 옳음 — 원인무효 근저당권설정등기에 터 잡은 부기등기의 경우 근저당권 양수인을 상대로 설정등기의 말소를 구하여야 함
대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결
"근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, … 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없[다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권 이전 부기등기에 대한 말소청구의 소의 이익
근저당권이 이전되어 부기등기가 마쳐진 경우 현재의 근저당권자는 양수인이므로, 원인무효를 이유로 한 근저당권설정등기의 말소청구는 양수인을 상대로 하여야 하고 양도인은 피고적격이 없다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
⑤ 옳지 않음 (정답) — 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분의 피신청인은 회사가 아니라 당해 이사임
대법원 1997. 7. 25. 선고 96다15916 판결
"임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 … 그 주장 자체에 의하여 신청인과 저촉되는 지위에 있는 자를 피신청인으로 하여야 한다. … (대표자 직무집행정지 가처분에서) 피신청인이 될 수 있는 자는 신청인들이 주장하는 법률상의 지위와 정면으로 저촉되는 지위에 있는 (대표자) 개인에 한정되므로, 단체를 피신청인으로 한 직무집행정지 가처분 신청은 당사자적격을 갖지 아니하는 자에 대한 것으로서 부적법하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임시의 지위를 정하기 위한 가처분(직무집행정지 등)의 피신청인 적격：신청인의 지위와 정면으로 저촉되는 지위에 있는 개인(단체 ✗)
대표이사 甲을 선출한 주주총회결의의 효력을 다투는 본안소송의 피고는 회사(A주식회사)이지만, 甲에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분의 피신청인은 신청인이 주장하는 지위와 정면으로 저촉되는 지위에 있는 당해 이사(甲) 개인이고, 회사는 피신청인적격이 없다(위 96다15916 판결도 참조판례로 회사 이사에 관한 대법원 71다2351, 80다2424를 들고 있다). 본 지문은 "A주식회사를 피신청인으로 하여야 한다"고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
결론
정답은 ⑤번. 직무집행정지·직무대행자선임 가처분의 피신청인은 본안소송의 피고(회사)가 아니라 당해 이사 개인이다(⑤ 옳지 않음). ①(추심명령과 채무자 당사자적격 상실), ②(선정당사자 본인 소취하와 자격 상실), ③(합유물 소송의 합유자 전원 피고), ④(원인무효 근저당 부기등기와 양수인 상대 말소청구)는 모두 옳다.