제6회(2017년) 변호사시험 민사법 선택형 69번
문제
공시송달에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 피고가 변론종결 후에 사망한 상태에서 판결이 선고된 경우, 망인인 피고에 대한 판결정본의 공시송달은 무효이다.
- ② 당사자의 주소등 또는 근무장소를 알 수 없는 경우 또는 외국에서 하여야 할 송달에 관하여 ｢민사소송법｣ 제191조(외국에서 하는 송달의 방법)의 규정에 따를 수 없거나 이에 따라도 효력이 없을 것으로 인정되는 경우에는 법원사무관등은 당사자의 신청에 의해서만 공시송달을 할 수 있다.
- ③ 첫 공시송달은 ｢민사소송법｣ 제195조(공시송달의 방법)의 규정에 따라 실시한 날부터 4주가 지나야 효력이 생긴다. 다만, 같은 당사자에게 하는 그 뒤의 공시송달은 실시한 다음 날부터 효력이 생긴다.
- ④ 재판장은 직권으로 법원사무관등의 공시송달처분을 취소할 수 없다.
- ⑤ 원고가 피고의 주소나 거소를 알고 있었음에도 소장에 소재불명 또는 허위의 주소나 거소를 기재하여 소를 제기한 탓으로 공시송달의 방법에 의하여 판결정본이 송달된 경우, 피고는 소송행위 추후보완에 의한 상소를 할 수 없다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
공시송달 — 변론종결 후 사망한 당사자(망인)에 대한 판결정본 공시송달의 효력, 공시송달의 요건(법원사무관등의 직권 가부), 공시송달의 효력발생 시기, 재판장의 공시송달처분 취소권, 그리고 원고가 허위주소를 기재하여 공시송달로 판결정본이 송달된 경우 피고의 추후보완 상소 가부가 문제된다.
각 지문 검토
① 옳음 (정답) — 변론종결 후 사망한 망인을 수송달자로 한 판결정본의 공시송달은 무효임
대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다52997 판결 (판시사항 [3])
"피고가 변론종결 후에 사망한 상태에서 판결이 선고된 경우, 망인에 대한 판결정본의 공시송달은 무효이고, 상속인이 소송절차를 수계하여 판결정본을 송달받기 전까지는 그에 대한 항소제기기간이 진행될 수도 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변론종결 후 사망한 망인에 대한 판결정본 공시송달의 효력(무효)과 항소기간의 진행
당사자가 변론종결 후에 사망한 경우 소송절차의 중단은 판결의 선고를 방해하지 아니하므로(민사소송법 제247조 제1항) 그 사망과 관계없이 판결을 선고할 수 있다. 그러나 그 판결정본은 사망한 당사자의 소송수계인(상속인)에게 송달하여야 하는 것이고, 이미 사망한 망인을 수송달자로 하여 한 판결정본의 공시송달은 효력이 없으며, 상속인이 소송절차를 수계하여 판결정본을 송달받기 전까지는 항소제기기간이 진행되지 않는다(상속인들이 판결의 존재를 알았거나 수계신청을 하였더라도 마찬가지이다). 본 지문은 옳다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제247조
본 지문 → 옳음 (정답).
② 옳지 않음 — 법원사무관등은 직권으로도 공시송달을 할 수 있음
민사소송법 제194조(공시송달의 요건) ① 당사자의 주소등 또는 근무장소를 알 수 없는 경우 또는 외국에서 하여야 할 송달에 관하여 제191조의 규정에 따를 수 없거나 이에 따라도 효력이 없을 것으로 인정되는 경우에는 법원사무관등은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 공시송달을 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제194조
법원사무관등은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 공시송달을 할 수 있다(제194조 제1항). 본 지문은 "당사자의 신청에 의해서만" 할 수 있다고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
③ 옳지 않음 — 첫 공시송달은 실시한 날부터 2주가 지나야 효력이 생김
민사소송법 제196조(공시송달의 효력발생) ① 첫 공시송달은 제195조의 규정에 따라 실시한 날부터 2주가 지나야 효력이 생긴다. 다만, 같은 당사자에게 하는 그 뒤의 공시송달은 실시한 다음 날부터 효력이 생긴다. ② 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 경우에는 제1항 본문의 기간은 2월로 한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제196조
첫 공시송달은 실시한 날부터 "2주"가 지나야 효력이 생긴다(제196조 제1항). 본 지문은 "4주"라고 하였으므로 옳지 않다(다만 그 뒤의 공시송달이 다음 날 효력이 생긴다는 부분은 옳다).
본 지문 → 옳지 않음.
④ 옳지 않음 — 재판장은 직권으로 법원사무관등의 공시송달처분을 취소할 수 있음
민사소송법 제194조 ⑤ 재판장은 직권으로 또는 신청에 따라 법원사무관등의 공시송달처분을 취소할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제194조
재판장은 직권으로 또는 신청에 따라 법원사무관등의 공시송달처분을 취소할 수 있다(제194조 제5항). 본 지문은 "직권으로 취소할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
⑤ 옳지 않음 — 허위주소 기재로 공시송달된 경우 피고는 추후보완에 의한 상소를 할 수 있음
대법원 1985. 9. 10. 선고 85므12 판결
"청구인이 피청구인의 주거지를 알면서도 청구인의 본적지를 피청구인의 주소로 표시하여 이혼심판청구의 소를 제기하고 송달불능되자 공시송달의 방법으로 심판절차가 진행되어 그 판결이 선고되었다면 이는 민사소송법 제451조 제1항 제11호 소정의 재심사유에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 판결의 편취： 공시송달
원고가 피고의 주소를 알면서도 허위·소재불명의 주소를 기재하여 공시송달로 판결정본이 송달된 경우, 피고가 과실 없이 판결 선고 사실을 알지 못한 것이므로, 피고는 그 사유가 없어진 날부터 2주 내에 소송행위의 추후보완(민사소송법 제173조)에 의한 상소를 할 수 있다(나아가 재심사유에도 해당한다). 본 지문은 "추후보완에 의한 상소를 할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 ①번. 변론종결 후 사망한 망인을 수송달자로 한 판결정본의 공시송달은 무효이다(①). ②(법원사무관등의 직권 공시송달 가능), ③(첫 공시송달은 2주), ④(재판장의 직권 취소 가능), ⑤(허위주소 공시송달과 추후보완 상소 가능)는 모두 옳지 않다.