제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 36번
문제
甲은 사업주인 乙주식회사의 사용인으로서 행한 범죄사실로 2022. 12. 16. 불구속 기소되어 제1심 공판 진행 중이며, ㉠ 검사는 이후 2023. 3. 15. 위 甲의 범죄행위에 관련된 양벌규정에 의거하여 사업주인 乙주식회사를 기소하였다. [乙주식회사에 대한 공소사실의 공소시효는 2018. 3. 9.부터 기산되고, 이 범죄의 공소시효 기간은 5년이다.]
위 범죄의 발각으로 인하여 퇴사하게 된 甲은 ㉡ □□부동산에 취업하기 위하여 컴퓨터를 이용하여 대한공인중개사협회장 명의 추천서를 문서 파일로 작성한 후 이를 이메일로 □□부동산 대표에게 송부하였다.
그러나 甲은 취업에 실패하자 세상에 불만이 커져 폭행 습벽이 생기게 되었고, 위 습벽이 발현되어 ㉢ 2024. 1. 9. 잔소리하는 모친 A를 폭행하고, ㉣ A의 비명소리에 놀라 찾아온 옆집 노인 B도 폭행하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ㉠에서 양벌규정에서 행위자인 甲과 사업주인 乙주식회사는 공소시효의 정지에 관한 ｢형사소송법｣ 제253조 제2항의 ‘공범’에 포함되므로, 甲에 대한 공소제기로 乙주식회사에 대한 공소사실에 관한 공소시효의 진행이 정지되어 乙주식회사에 대한 공소사실은 공소시효가 완성되지 않았다.
ㄴ. 甲의 ㉡행위는 사문서위조죄와 위조사문서행사죄에 해당한다.
ㄷ. 甲의 ㉢과 ㉣의 행위는 포괄하여 상습존속폭행죄에 해당한다.
ㄹ. 만약 甲이 ㉢행위에 대하여 존속폭행죄로 기소되었고 제1심에서 상습존속폭행죄로 공소장변경이 되었다면, 공소장변경 이후 제1심판결 선고 전에 A가 법원에 처벌불원의사를 밝혔더라도 법원은 이를 이유로 공소기각판결을 선고할 수 없다.
선지
- ① ㄷ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
하나의 사실관계에 형사소송법(공소시효)과 형법(문서죄·죄수·소추조건)이 얽힌 종합문제이다. 네 지문이 각각 다른 쟁점을 묻는다.
- ㄱ — 양벌규정의 사업주(乙)와 행위자(甲)가 공소시효 정지에 관한 형사소송법 제253조 제2항의 '공범'에 해당하는지.
- ㄴ — 컴퓨터로 작성한 추천서 '문서 파일'을 이메일로 보낸 행위가 사문서위조죄·위조사문서행사죄가 되는지(문서파일의 문서성).
- ㄷ — 존속폭행(㉢)과 일반폭행(㉣)이 동일한 폭행 습벽의 발현일 때의 죄수.
- ㄹ — 존속폭행죄로 기소되었다가 상습존속폭행죄로 공소장변경된 후 처벌불원의사가 있을 때 공소기각 가부(상습존속폭행죄의 소추조건).
각 지문 검토
ㄱ. 양벌규정 사업주·행위자와 공소시효 정지의 '공범' — 옳지 않음
대법원 2025. 5. 1. 선고 2024도15290 판결
… 양벌규정에서의 사업주와 행위자의 관계는 2인 이상이 가공하여 공동의 구성요건을 실현하는 공범관계에 있는 자와 동일하게 볼 수 없다. 따라서 … 형사소송법 제253조 제2항의 '공범'에는 양벌규정에서 사업주와 행위자 관계에 있는 사람은 포함되지 않는다고 해석하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 양벌규정 사업주와 행위자는 형사소송법 §253② '공범' ✗ → 일방 공소제기로 타방 공소시효 정지 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 사업주는 행위자의 범죄에 가공한 공범이 아니라 자신의 감독상 주의의무 위반이라는 자기책임에 기초하여 별도로 처벌되는 자이므로, 양벌규정의 사업주와 행위자는 형사소송법 제253조 제2항의 '공범'이 아니다. 따라서 행위자 甲에 대한 공소제기(2022. 12. 16.)로 사업주 乙에 대한 공소시효가 정지되지 않는다. 乙의 공소시효는 2018. 3. 9.부터 5년이 지난 2023. 3. 9. 완성되었으므로, 2023. 3. 15.에 이루어진 乙에 대한 공소제기는 공소시효 완성 후의 것이어서 乙에 대하여는 면소판결을 하여야 한다. 지문은 甲·乙을 '공범'으로 보아 공소시효가 정지되어 "완성되지 않았다"고 하였으므로 옳지 않다. (참고로 대향범 사이도 제253조 제2항의 공범이 아니다 — 대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842.)
ㄴ. 추천서 '문서 파일' 작성·전송과 사문서위조죄 — 옳지 않음
대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결(판시사항 [2][3])
컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 '문서'에는 해당되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 문서에 관한 죄의 '문서'：컴퓨터 스캔 이미지 파일(공인중개사 자격증)은 시각적 이해 불가로 문서 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 형법상 문서죄의 '문서'는 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체상에 기재된 의사·관념의 표시여야 한다. 컴퓨터로 작성한 추천서 '문서 파일'은 전자적 형태로 저장·전송될 뿐 물체상에 계속적으로 고정·화체된 것이 아니어서 문서에 해당하지 않는다. 甲이 그 파일을 출력하여 유형물로 만든 사실이 없는 이상 사문서위조죄가 성립하지 않고, 위조가 성립하지 않으므로 위조사문서행사죄도 성립할 수 없다. 지문은 "사문서위조죄와 위조사문서행사죄에 해당한다"고 하였으므로 옳지 않다. (동지: 컴퓨터 스캔 이미지 파일도 문서 ✗ — 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480.)
ㄷ. 존속폭행·일반폭행이 동일 습벽일 때의 죄수 — 옳음
대법원 2018. 4. 24. 선고 2017도10956 판결(판결요지 [1])
… 단순폭행, 존속폭행의 범행이 동일한 폭행 습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 경우, 그중 법정형이 더 중한 상습존속폭행죄에 나머지 행위를 포괄하여 하나의 죄만이 성립한다고 봄이 타당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 단순·존속폭행이 동일 습벽이면 상습존속폭행죄 포괄일죄, 상습존속폭행은 반의사불벌죄 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 甲의 폭행 습벽이 발현되어 모친 A에 대한 존속폭행(㉢)과 옆집 노인 B에 대한 일반폭행(㉣)을 저질렀다면, 각 죄별로 상습성을 따로 판단할 것이 아니라 이를 포괄하여 그중 법정형이 가장 중한 상습존속폭행죄 하나만 성립한다. 지문이 이 죄수 법리에 부합하여 옳다.
ㄹ. 상습존속폭행죄로 공소장변경된 후 처벌불원의사와 공소기각 — 옳음
대법원 2018. 4. 24. 선고 2017도10956 판결(판결요지 [1])
… 상습존속폭행죄로 처벌되는 경우에는 형법 제260조 제3항이 적용되지 않으므로, 피해자의 명시한 의사에 반하여도 공소를 제기할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 단순·존속폭행이 동일 습벽이면 상습존속폭행죄 포괄일죄, 상습존속폭행은 반의사불벌죄 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 존속폭행죄(형법 제260조 제2항)는 반의사불벌죄이지만(제260조 제3항), 상습존속폭행죄(제264조)에는 제260조 제3항이 적용되지 않아 반의사불벌죄가 아니다. 따라서 존속폭행죄로 기소되었다가 상습존속폭행죄로 공소장변경이 이루어진 이상, 그 후 피해자 A가 제1심판결 선고 전에 처벌불원의사를 밝혔더라도 법원은 이를 이유로 공소기각판결(형사소송법 제327조 제6호)을 선고할 수 없다. 지문이 이 법리에 부합하여 옳다.
결론
옳은 것은 ㄷ, ㄹ → 정답은 3번.
학습 포인트: ㄱ은 2025년 대법원 판례(2024도15290)로, 양벌규정의 사업주와 행위자는 공소시효 정지의 '공범'이 아니다 — 행위자 기소로 사업주 공소시효가 정지되지 않아 이 사안의 乙은 면소 대상이다. ㄴ은 전자적 '문서 파일'은 형법상 문서가 아니므로 출력하지 않은 이상 사문서위조죄가 성립하지 않는다. ㄷ·ㄹ은 하나의 판례(2017도10956)에서 나온 짝 법리로, 동일 습벽의 존속·일반폭행은 상습존속폭행죄 포괄일죄가 되고, 상습존속폭행죄는 반의사불벌죄가 아니어서 공소장변경 후 처벌불원의사가 있어도 공소기각할 수 없다.