제6회(2017년) 변호사시험 민사법 선택형 70번
문제
동시이행의 항변권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 부동산매수인이 매매계약을 체결하면서 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 하는 이행인수계약이 함께 이루어진 경우, 매수인의 인수채무 불이행으로 인한 손해배상채무와 매도인의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있다.
ㄴ. 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한 번 현실의 제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니다.
ㄷ. 원고가 단순이행청구를 함에 대하여 피고가 동시이행의 항변권을 행사하지 않더라도 법원은 직권으로 상환이행판결을 할 수 있다.
ㄹ. “피고는 원고로부터 5,000만 원을 지급받음과 동시에 A토지를 인도하라.”라는 판결을 받은 원고는 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 것을 증명하여야만 집행을 개시할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: 4번 (옳은 것: ㄱ, ㄴ, ㄹ)
쟁점
동시이행의 항변권 — 이행인수계약상 인수채무 불이행으로 인한 손해배상채무와 매도인의 소유권이전등기의무의 동시이행관계, 일시적 이행제공 후 제공이 계속되지 않는 경우 동시이행항변권의 소멸 여부, 동시이행항변권의 직권 고려 가부, 상환이행판결의 집행개시 요건이 문제된다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 인수채무 불이행으로 인한 손해배상채무와 매도인의 소유권이전등기의무는 동시이행관계에 있음
대법원 2006. 2. 24. 선고 2005다58656 판결 (판결요지 [1])
"동시이행의 항변권은 … 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 … 견련관계를 인정하[는] … 제도인바, … 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계가 있는 채무가 아니라고 하더라도 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정 내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 (동시이행항변권을 인정하여야 한다)."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 동시이행의 항변권 (1)：동시이행관계의 확대적용
부동산 매수인이 근저당권의 피담보채무를 인수하면서 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 하는 이행인수계약이 매매계약과 함께 이루어진 경우, 매수인의 인수채무 불이행으로 인한 손해배상채무와 매도인의 소유권이전등기의무는 매매계약상 대금지급의무에 갈음하는 것으로서 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계가 인정되므로 동시이행관계에 있다. 본 지문은 옳다.
— 표준판례: 이행인수 (1)
본 지문 → 옳음.
ㄴ. 옳음 — 일시적 이행제공 후 그 제공이 계속되지 않는 경우 동시이행항변권은 소멸하지 않음
대법원 1995. 3. 14. 선고 94다26646 판결
"쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한 번 현실의 제공을 하고, 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 일시적으로 당사자 일방의 의무의 이행 제공이 있었으나 곧 그 이행의 제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 아니하는 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 동시이행의 항변권 (10)：동시이행항변권의 효력
당사자 일방이 한 번 현실의 제공을 하여 상대방을 수령지체에 빠뜨렸더라도 그 이행제공이 계속되지 않으면 상대방의 동시이행항변권은 소멸하지 않는다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
ㄷ. 옳지 않음 — 동시이행의 항변권은 당사자가 원용하여야 하고 법원이 직권으로 상환이행판결을 할 수 없음
대법원 1954. 4. 7. 선고 4287민상368 판결 (판결요지 가.)
"동시이행의 항변권은 당사자 이를 원용하지 아니하면 상대방의 청구를 저지할 수 없는 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 동시이행의 항변권과 그 원용：당사자가 원용하지 아니하면 상대방의 청구를 저지할 수 없음(직권 고려 ✗)
동시이행의 항변권은 당사자가 이를 원용(항변)하여야 비로소 법원이 고려할 수 있는 것이고, 당사자가 원용하지 않은 이상 법원이 직권으로 이를 채택할 수 없다(위 판결은 "반대급부에 관한 사항이 직권조사사항이므로 직권으로 동시이행을 명하여야 한다"는 주장을 명백히 배척하였다). 따라서 피고가 동시이행의 항변권을 행사하지 않는 한 법원은 직권으로 상환이행판결을 할 수 없고 원고의 단순이행청구에 대하여 단순이행판결을 하여야 한다(피고가 동시이행·유치권의 항변을 한 경우에 비로소 반대급부와 상환으로 이행을 명한다 — 대법원 69다1592 판결 참조). 본 지문은 "동시이행의 항변권을 행사하지 않더라도 법원은 직권으로 상환이행판결을 할 수 있다"고 하였으므로 옳지 않다.
— 표준판례: 단순이행청구에 대한 상환이행판결
본 지문 → 옳지 않음.
ㄹ. 옳음 — 상환이행판결을 받은 원고는 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 증명하여야 집행을 개시할 수 있음
민사집행법 제41조(집행개시의 요건) ① 반대의무의 이행과 동시에 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 것을 증명하여야만 개시할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사집행법 제41조
"피고는 원고로부터 5,000만 원을 지급받음과 동시에 A토지를 인도하라."라는 상환이행판결을 받은 원고가 그 집행을 개시하려면, 채권자인 원고가 반대의무(5,000만 원의 지급)의 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 것을 증명하여야 한다(민사집행법 제41조 제1항). 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이므로 정답은 ④번. ㄱ(이행인수 손해배상채무와 이전등기의무의 동시이행), ㄴ(일시적 이행제공 후 제공 부계속 시 항변권 불소멸), ㄹ(상환이행판결의 집행개시에 반대의무 이행·제공의 증명 필요)은 옳다. ㄷ(동시이행항변권은 당사자의 행사가 있어야 하고 법원이 직권으로 상환이행판결을 할 수 없음)은 옳지 않다.