제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 1번
문제
죄형법정주의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 블로그 등 사적 인터넷 게시공간의 운영자가 게시공간에 게시된 이적표현물인 타인의 글을 삭제할 권한이 있는데도 이를 삭제하지 않고 그대로 둔 경우, 그 운영자의 행위를 ｢국가보안법｣ 제7조 제5항의 ‘소지’로 보는 것은 유추해석금지원칙에 반한다.
- ② 구 ｢특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률｣ 제5조 제1항 제3호에서 부착명령청구 요건으로 정한 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다)’에 ‘｢소년법｣에 의한 보호처분을 받은 전력’이 포함된다고 보는 것은 유추해석금지원칙에 반하지 않는다.
- ③ ｢가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣이 정한 사회봉사명령은 형사처벌 대신 부과되는 것으로서 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대해서는 형벌불소급원칙이 적용된다.
- ④ 구 ｢청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제16조의 반의사불벌죄의 경우 성범죄의 피해자인 청소년에게 의사능력이 있는 이상, 그 청소년의 처벌희망 의사표시의 철회에 법정대리인의 동의가 필요하다고 보는 것은 유추해석금지원칙에 반한다.
- ⑤ ｢도로교통법｣ 제154조 제2호의 ‘원동기장치자전거면허를 받지 아니하고’라는 법률문언의 통상적인 의미에는 ‘운전면허를 받았으나 그 후 운전면허의 효력이 정지된 경우’가 포함된다고 해석할 수 없다.
정답
2번
해설
정답: 2번 (옳지 않은 것)
쟁점
죄형법정주의에서 파생된 유추해석(확장해석) 금지와 형벌불소급 원칙의 구체적 적용. 형벌법규는 문언에 따라 엄격히 해석하여야 하고, 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장·유추해석하는 것은 허용되지 않는다.
근거 법령
헌법 제13조 ① 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며 …
형법 제1조(범죄의 성립과 처벌) ① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다.
— 국가법령정보센터 · 헌법 제13조 · 형법 제1조
각 지문 검토
① 옳음 — 게시공간 운영자의 미삭제를 '소지'로 보는 것은 유추해석금지에 반한다
대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도8336 판결
'블로그', '미니 홈페이지', '카페' 등의 이름으로 개설된 사적 인터넷 게시공간의 운영자가 … 게시된 타인의 글을 삭제할 권한이 있는데도 이를 삭제하지 아니하고 그대로 두었다는 사정만으로 … 타인의 글을 국가보안법 제7조 제5항에서 규정하는 바와 같이 '소지'하였다고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가보안법 제7조 제5항 '소지'와 유추해석금지：사적 인터넷 게시공간 운영자의 미삭제 사례
부작위(미삭제)를 '소지'라는 작위 개념에 포섭하는 것은 피고인에게 불리한 유추해석이다. 본 지문 → 옳음.
② 옳지 않음 — 부착명령 '2회 이상'에 소년보호처분 전력을 포함시키는 것은 유추해석금지에 반한다 (정답)
대법원 2012. 3. 22. 선고 2011도15057, 2011전도249 전원합의체 판결(다수의견)
전자장치부착법 제5조 제1항 제3호의 전단은 문언상 '유죄의 확정판결을 받은 전과사실을 포함하여 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우'를 의미한다고 해석된다. 따라서 피부착명령청구자가 소년법에 의한 보호처분을 받은 전력이 있다고 하더라도, 이는 유죄의 확정판결을 받은 경우에 해당하지 아니함이 명백하므로 … 소년보호처분을 받은 전력을 고려할 것이 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전자장치 부착명령 '성폭력범죄 2회 이상'에 소년보호처분 전력 포함 여부(소극)
다수의견은 소년보호처분 전력을 '2회 이상'에 포함시키는 해석이 유추해석금지에 반하여 허용되지 않는다고 보았다. 지문 ②는 "포함된다고 보는 것은 유추해석금지원칙에 반하지 않는다"고 하여 판례의 결론과 정반대이므로 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음 (정답).
③ 옳음 — 가정폭력 사회봉사명령에는 형벌불소급원칙이 적용된다
대법원 2008. 7. 24.자 2008어4 결정
가정폭력처벌법이 정한 … 사회봉사명령은 … 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이 사실이나, 한편으로 이는 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, … 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보안처분과 형벌불소급의 원칙：가정폭력처벌법상 사회봉사명령 사례
보안처분이라도 실질적으로 신체적 자유를 제한하면 형벌불소급원칙이 적용된다. 본 지문 → 옳음.
이 결정(2008어4)은 제10회 형사법 10번에서도 출제되었습니다.
④ 옳음 — 처벌희망 철회에 법정대리인 동의가 필요하다고 보는 것은 유추해석에 반한다
대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결(다수의견)
반의사불벌죄에 있어서 … 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 … 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 이를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 한다거나 법정대리인에 의해 대리되어야만 한다고 볼 것은 아니다. … 청소년의 성보호에 관한 법률 제16조에 규정된 반의사불벌죄라고 하더라도, 피해자인 청소년에게 의사능력이 있는 이상, 단독으로 … 처벌희망 의사표시의 철회를 할 수 있[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 청소년 피해자 + 의사능력 ○ → 법정대리인 동의 없이 처벌희망의사 철회 단독 ○
명문의 규정이 없는데도 법정대리인의 동의를 요구하는 것은 가벌성의 범위를 넓히는 유추해석이다. 본 지문 → 옳음.
이 판례(2009도6058 전합)는 제11회 형사법 22번·제3회 형사법 25번에서도 출제되었습니다.
⑤ 옳음 — '면허를 받지 아니하고'에 면허효력 정지가 포함된다고 해석할 수 없다
대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결
'운전면허를 받지 아니하고'라는 법률문언의 통상적인 의미에 '운전면허를 받았으나 그 후 운전면허의 효력이 정지된 경우'가 당연히 포함된다고는 해석할 수 없다. … 원동기장치자전거의 무면허운전죄를 규정하는 제154조 제2호는 … 운전면허의 효력이 정지된 상태에서 … 운전한 경우에 대하여는 아무런 언급이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: '운전면허를 받지 아니하고'에 면허효력 정지가 포함되는지(소극)：원동기장치자전거 무면허운전
효력정지 중 운전을 처벌하는 명문이 없는 원동기장치자전거(제154조 제2호)에 대하여 확장해석은 금지된다. 본 지문 → 옳음.
결론
옳지 않은 것은 2번이다. ①·③·④·⑤는 모두 유추해석금지·형벌불소급 원칙을 지키는 판례이고, ②만 다수의견과 정반대로(포함시키는 해석이 유추해석에 반하지 않는다고) 진술하여 틀렸다. 죄형법정주의 지문은 판례의 결론 방향을 뒤집는 함정이 핵심이다.