제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 2번

문제

다음 <사례>에 대하여 형의 선택 및 가중, 감경을 할 경우 옳은 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

[사례]
甲은 2011. 3. 2. 사기죄로 징역 2년을 선고받아 2012. 11. 5. 그 형의 집행을 종료하였다. 甲은 다시 2015. 6. 2. 사기죄를 범한 후 도피 중 2016. 6. 7. 강도상해죄를 범하고 체포되어 위 두 죄로 기소되었다.
법원은 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 제1심 판결을 선고하면서 작량감경을 하고, 특히 강도상해죄를 범할 당시 심신미약의 상태였음을 인정한다.

※ ｢형법｣ 제337조 강도상해죄의 법정형은 무기 또는 7년 이상의 징역이고, ｢형법｣ 제347조 사기죄의 법정형은 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금이다.

※ 이 사례에서 제시된 것 외의 다른 가중, 감경 사유는 없다.

선지

① 강도상해죄에 대하여 무기징역을 선택하고 사기죄에 대하여 징역형을 선택할 경우, 처단형의 장기는 20년이다.
② 강도상해죄에 대하여 무기징역을 선택하고 사기죄에 대하여 징역형을 선택할 경우, 처단형의 단기는 10년이다.
③ 두 개의 죄에 대하여 모두 유기징역을 선택할 경우, 처단형의 장기는 15년이다.
④ 두 개의 죄에 대하여 모두 유기징역을 선택할 경우, 처단형의 단기는 3년 6개월이다.
⑤ 강도상해죄에 대하여 유기징역을 선택하고 사기죄에 대하여 벌금형을 선택할 경우, 벌금형 처단형의 다액은 500만 원이다.

정답

3번

해설

정답: ③번

쟁점
경합범인 강도상해죄와 사기죄에 대하여 형종 선택 → 누범가중 → 법률상감경(심신미약) → 경합범가중 → 정상참작감경(작량감경) 의 순서(형법 제56조)로 처단형의 장기·단기를 산정하는 문제.

사례의 정리
- 사기 전과: 2012. 11. 5. 집행종료 → 누범기간(3년)은 2015. 11. 5.까지.
- 사기죄(2015. 6. 2. 범행) → 누범기간 내 → 누범가중 대상.
- 강도상해죄(2016. 6. 7. 범행) → 누범기간 경과 → 누범 아님. (두 죄의 누범 여부가 갈리는 것이 함정)
- 강도상해죄에 심신미약(법률상 감경), 전체에 작량감경.

근거 법령
형법 제56조(가중·감경의 순서) … 1. 각칙 조문에 따른 가중 2. 제34조제2항에 따른 가중 3. 누범 가중 4. 법률상 감경 5. 경합범 가중 6. 정상참작감경

— 국가법령정보센터 · 형법 제56조
형법 제35조(누범) 제2항 누범의 형은 그 죄에 대하여 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.
형법 제38조(경합범과 처벌례) 제1항 제2호 각 죄에 대하여 정한 형이 … 같은 종류의 형인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. (제3호) … 다른 종류의 형인 경우에는 병과한다.
형법 제42조 유기징역 … 은 1개월 이상 30년 이하로 한다. 단, … 형을 가중하는 때에는 50년까지로 한다.
형법 제55조(법률상의 감경) 제1항 2. 무기징역 … 을 감경할 때에는 10년 이상 50년 이하의 징역 …, 3. 유기징역 … 을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 …, 6. 벌금을 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다.
형법 제10조 제2항 심신장애로 … 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 형법 제35조 · 제38조 · 제42조 · 제55조
강도상해죄(형법 제337조) 무기 또는 7년 이상의 징역 / 사기죄(형법 제347조) 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금

— 국가법령정보센터 · 형법 제337조 · 제347조
시점에 관한 주의 본 문제는 2017년 시행 제6회 시험으로, 당시 심신미약(제10조 제2항)은 필요적 감경("감경한다")이었고, 2018. 12. 18. 개정으로 임의적 감경("감경할 수 있다")으로 바뀌었다. 작량감경은 2020. 12. 8. 개정으로 정상참작감경(제53조)으로 명칭이 변경되었다. 산정 결과에는 영향이 없다.

각 지문 검토

① ✗ — 강도상해 무기 선택 + 사기 징역 선택 시 처단형 장기는 20년이 아님

강도상해(무기 선택) → 심신미약 법률상감경(제55조 제1항 제2호) → 10년 이상 50년 이하. 사기(징역) → 누범가중(장기 2배) → 1개월 이상 20년. 경합범가중(제38조 제1항 제2호): 가장 무거운 죄(강도상해, 장기 50년)에 1/2 가중 = 75년이나, 유기징역 가중상한(제42조 단서) 50년으로 제한. 마지막으로 작량감경(1/2) → 장기 25년. 따라서 "20년"은 틀림.

② ✗ — 같은 경우 처단형 단기는 10년이 아님

강도상해(무기 선택) 심신미약 감경 후 단기 10년 → 경합범가중은 단기에 영향 없음 → 작량감경(1/2) → 단기 5년. "10년"은 작량감경을 빠뜨린 값이므로 틀림.

③ ○ (정답) — 둘 다 유기징역 선택 시 처단형 장기는 15년

- 강도상해(유기 730년) → 심신미약 법률상감경(1/2) → 3년 6월 15년.
- 사기(유기 1월10년) → 누범가중(장기 2배) → 1월 20년.
- 경합범가중: 처단형 장기가 더 무거운 죄는 사기(20년) → 20년 + 1/2 = 30년(합산 35년·상한 50년 이내).
- 정상참작(작량)감경(1/2): 30년 → 15년.

따라서 처단형 장기는 15년. 본 지문 → 옳다(정답).

④ ✗ — 둘 다 유기징역 선택 시 처단형 단기는 3년 6월이 아님

강도상해 심신미약 감경 후 단기 3년 6월 → 마지막 작량감경(1/2) → 1년 9월. "3년 6월"은 작량감경 전 단계의 값이므로 틀림.

⑤ ✗ — 강도상해 유기 + 사기 벌금 선택 시 벌금 다액은 500만 원이 아님

벌금형에는 누범가중(제35조 제2항)이 적용되지 않는다(누범가중은 유기징역·유기금고에 대한 것). 사기 벌금 2천만 원 이하 → 작량감경(제55조 제1항 제6호, 다액 1/2) → 1천만 원. 강도상해(징역)와 사기(벌금)는 다른 종류의 형이므로 경합범 병과(제38조 제1항 제3호)된다. "500만 원"은 틀림.

결론
정답은 ③번(처단형 장기 15년). 핵심은 ㉠ 제56조의 가중·감경 순서(누범 → 법률상감경 → 경합범가중 → 작량감경), ㉡ 사기죄만 누범이라는 점, ㉢ 작량감경은 맨 마지막에 장기·단기 모두에 적용된다는 점이다. ②·④는 작량감경을 누락한 함정이다.