제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 3번
문제
착오에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 아내 甲이 밤늦게 담을 넘어 오던 남편 A를 도둑으로 착각하고 상해를 가한 경우, 엄격책임설은 ｢형법｣ 제16조를 적용하여 착오에 과실이 있으면(즉, 정당한 이유가 없으면) 甲에게 과실치상죄의 성립을 인정한다.
- ② 소매치기 甲녀가 도주 중 행인 乙에게 강간범이 쫓아온다고 거짓말하여 이를 믿은 乙로 하여금 甲 자신을 추격해오던 피해자에게 상해를 가하게 한 경우, 소극적구성요건표지이론 및 구성요건착오유추적용설에 따르면 甲에게 상해죄의 교사범이 성립한다 .
- ③ 甲은 乙에게 A를 살해하라고 교사하였으나 乙이 B를 A로 착각하여 B를 살해한 경우, 甲에게 객체의 착오를 인정하는 견해에 따르면 甲에게는 B에 대한 살인죄의 교사범이 성립한다.
- ④ 甲은 살해의 고의로 A의 머리를 둔기로 가격한 후 A가 실신하자 죽었다고 생각하고 죄적인멸을 위해 A를 매장했으나 A는 매장으로 질식사한 경우, 甲에게 살인미수죄와 과실치사죄의 상상적 경합이 인정된다.
- ⑤ 甲은 乙에게 A에 대한 강도를 교사하였으나 乙이 강간을 한 경우, 甲에게는 강간죄의 교사범이 아니라 강도죄의 교사범이 성립한다.
정답
3번
해설
정답: ③번
쟁점
구성요건적 착오(객체·방법·인과과정의 착오)와 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(오상방위), 그리고 교사범에서의 착오에 관한 학설·판례의 정확한 결론.
근거 법령
형법 제13조(고의) 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. …
형법 제15조(사실의 착오) 제1항 특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 무거운 죄로 벌하지 아니한다.
형법 제16조(법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.
형법 제31조(교사범) 제2항 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다. (제3항) 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제16조 · 제31조
각 지문 검토
① ✗ — 오상방위에 대한 엄격책임설의 효과는 과실범이 아니라 고의범
오상방위(위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오)에 대하여 엄격책임설은 이를 금지착오(법률의 착오, 제16조)로 취급한다. 따라서 착오에 정당한 이유가 없으면(회피가능) 책임이 조각되지 않아 고의범(상해죄)이 성립한다. 지문은 "과실치상죄의 성립을 인정한다"고 하나, 과실범으로 처리하는 것은 제한책임설(구성요건착오 유추적용설 등)의 결론이므로 틀리다. 본 지문 → 옳지 않음.
② ✗ — 소극적 구성요건표지이론·구성요건착오유추적용설에 따르면 교사범이 성립하지 않음
乙은 甲의 거짓말로 오상방위 상태에 빠진 자이다. 소극적 구성요건표지이론이나 구성요건착오 유추적용설에 따르면 乙에게는 구성요건적 고의가 조각된다. 제한종속형식상 공범은 정범의 고의의 위법행위에 종속하는데, 정범 乙의 구성요건적 고의가 조각되면 종속의 대상이 없어 甲에게 상해죄의 교사범이 성립할 수 없다(우월적 의사지배가 부정되어 간접정범도 아님). 지문은 교사범이 성립한다고 하므로 틀리다. 본 지문 → 옳지 않음.
③ ○ (정답) — 피교사자의 객체착오를 교사자의 객체착오로 보는 견해에 따른 결론
甲이 乙에게 A 살해를 교사하였는데 乙이 B를 A로 오인하여 B를 살해한 사안이다. 피교사자(乙)의 객체착오가 교사자(甲)에게 어떤 착오인지에 관하여 학설이 대립하는바, 甲에게도 ‘객체의 착오’를 인정하는 견해에 따르면, 객체의 착오는 고의를 조각하지 않으므로 甲에게는 B에 대한 살인죄의 교사범(기수)이 성립한다. 본 지문 → 옳다(정답). (이와 달리 방법의 착오로 보는 견해에 따르면 A에 대한 살인교사의 미수와 B에 대한 과실 문제로 처리된다.)
④ ✗ — 개괄적 고의 사안은 살인기수이지 미수와 과실치사의 상상적 경합이 아님
대법원 1988. 6. 28. 선고 88도650 판결
"피해자가 피고인들이 살해의 의도로 행한 구타행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 사망하게 되었다 하더라도 전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서, 피고인들은 살인죄의 죄책을 면할 수 없다."
— 표준판례: 개괄적 고의(인과과정의 착오)：살해 의도 구타 후 매장하여 질식사한 사례
판례(개괄적 고의설)는 제1행위와 제2행위 전 과정을 개괄적으로 보아 살인죄의 기수 하나로 처리한다. 따라서 "살인미수죄와 과실치사죄의 상상적 경합"이라는 지문은 틀리다. 본 지문 → 옳지 않음. 이 판례는 제8·11·13·14회 형사법에서도 거듭 출제된 핵심 표준판례입니다.
⑤ ✗ — 강도 교사에 대해 강간을 실행한 경우 강도죄의 교사범은 성립하지 않음
교사 내용(강도)과 전혀 다른 범죄(강간)가 실행된 질적 초과의 경우, 교사한 강도는 실행되지 않았으므로 강도죄의 교사범(기수)은 성립하지 않고, 교사자는 강도의 예비·음모에 준하여 처벌될 수 있을 뿐이다(제31조 제2항·제3항). 강간은 교사하지 않았으므로 강간죄의 교사범도 성립하지 않는다. 지문은 "강도죄의 교사범이 성립한다"고 하므로 틀리다. 본 지문 → 옳지 않음.
결론
옳은 것은 ③번. 착오 단원은 학설(엄격책임설·제한책임설·소극적 구성요건표지이론)별 결론과 판례(개괄적 고의)의 차이를 정확히 구별하는 것이 핵심이다.