제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 4번
문제
공범에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 제한종속형식에 의할 경우 위법성이 조각되는 행위를 교사·방조한 경우에는 공범이 성립될 가능성이 없다.
ㄴ. 진정 부작위범의 공동정범은 부작위자들에게 공통된 작위의무가 부여되어 있지 않아도 성립할 수 있다.
ㄷ. ｢형법｣ 제31조 제1항은 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과한 것으로, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 ｢형법｣ 제33조 단서가 ｢형법｣ 제31조 제1항에 우선하여 적용된다.
ㄹ. 매도, 매수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 매도인에게 따로 처벌규정이 없는 이상 매도인의 매도행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 매수범행에 대하여 공범이나 방조범관계가 성립되지 아니한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: ⑤번 (ㄱ, ㄷ, ㄹ)
쟁점
공범종속성(제한종속형식), 진정부작위범의 공동정범, 공범과 신분(형법 제33조 단서), 대향범에 대한 총칙 공범규정의 적용 여부.
근거 법령
형법 제33조(공범과 신분) 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 … 공범으로 한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제33조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 제한종속형식에서 위법성이 조각되는 행위에 대한 교사·방조는 공범 불성립
제한종속형식은 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법할 것을 공범 성립의 요건으로 한다. 따라서 정범의 행위가 위법성이 조각되면 종속의 대상이 없어 이를 교사·방조하더라도 (협의의) 공범은 성립할 수 없다. 본 지문 → 옳다.
ㄴ. ✗ — 진정부작위범의 공동정범은 공통된 작위의무가 있어야 성립
대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결
"신고의무 위반으로 인한 공중위생관리법 위반죄는 구성요건이 부작위에 의하여서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다. 한편 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 진정부작위범 사이의 공동정범 성립요건：공통의무·공통이행가능성
판례는 공통된 의무가 부여되어 있을 것을 요구하므로, "공통된 작위의무가 부여되어 있지 않아도 성립할 수 있다"는 지문은 틀리다. 본 지문 → 옳지 않음. 이 판례는 제13·15회 형사법에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ○ — 형법 제33조 단서가 제31조 제1항에 우선 적용
대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결
"형법 제31조 제1항은 … 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과하고, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 모해위증교사와 형법 제33조 단서：신분 있는 교사범이 신분 없는 정범보다 중하게 처벌
지문은 위 판시를 그대로 옮긴 것이다. 본 지문 → 옳다. 이 판례(모해위증교사)는 제8·12·13회 형사법에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ○ — 대향범에서 처벌규정 없는 일방은 상대방 범행의 공범이 아님
대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결
"매도, 매수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없고, 따라서 매도인에게 따로 처벌규정이 없는 이상 매도인의 매도행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 매수범행에 대하여 공범이나 방조범관계가 성립되지 아니한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대향범과 총칙 공범규정 적용 배제：매도인에게 처벌규정 없으면 매수범행 공범 불성립
같은 법리는 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사를 변호사법 위반의 공범으로 처벌할 수 없다고 한 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3994 판결에서도 확인된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대향범과 공범규정 적용 배제：변호사 아닌 자에게 고용된 변호사
지문 ㄹ은 위 판시를 그대로 옮긴 것이다. 본 지문 → 옳다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ → 정답 ⑤번. ㄴ만 공통의무 요건을 빠뜨려 틀렸다.