제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 5번
문제
다음 설명 중 甲의 행위가 위법성이 조각되는 경우를 모두 고른 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 군무기피의 목적이 있었으나 국군보안사령부의 민간인에 대한 정치사찰을 폭로한다는 명목으로 군무를 이탈한 경우
ㄴ. 甲이 乙과 말다툼을 하던 중 乙이 건초더미에 있던 낫을 들고 반항하자 乙로부터 낫을 빼앗아 그 낫으로 乙의 가슴, 배, 왼쪽 허벅지 부위 등을 수차례 찔러 乙이 사망한 경우
ㄷ. 甲은 자신의 아파트로 찾아와 소란을 피우는 친구 乙에게 출입문을 열어주었으나, 乙이 신발을 신은 채 거실로 들어와 함께 온 아들과 합세하여 남편과의 불륜관계를 추궁하며 자신을 구타하자, 그로부터 벗어나기 위해 손을 휘저으며 발버둥을 치는 과정에서 乙에게 상해를 가한 경우
ㄹ. 변호사 甲은 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 자신의 사무장 乙을 합리적 근거 없이 검사가 긴급체포하자 이를 제지하는 과정에서 검사에게 상해를 가한 경우
ㅁ. 甲이 乙의 개가 자신의 애완견을 물어뜯는 공격을 하자 소지하고 있던 기계톱으로 乙의 개를 절개하여 죽인 경우
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㅁ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: ③번 (ㄷ, ㄹ)
쟁점
정당방위(형법 제21조)·정당행위(제20조)·긴급피난(제22조)의 성립요건, 특히 방위·피난행위의 상당성과 일방적·위법한 공격에 대한 저항의 위법성 조각 여부.
근거 법령
형법 제20조(정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.
형법 제21조(정당방위) 제1항 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.
형법 제22조(긴급피난) 제1항 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제20조 · 제21조 · 제22조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 군무기피 목적의 군무이탈은 정당행위·정당방위가 아님
대법원 1993. 6. 8. 선고 93도766 판결
"군무를 기피할 목적으로 부대를 이탈한 이상 … 국군보안사령부의 민간인에 대한 정치사찰을 폭로한다는 명목으로 군무를 이탈한 행위가 … 형법 제21조의 정당방위에 해당한다거나 형법 제20조의 사회통념상 허용될 수 있는 정당행위에 해당한다고 볼 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 군무이탈과 정당행위·정당방위：보안사 정치사찰 폭로 명목 군무이탈
위법성 조각 ✗. 본 지문은 위법성이 조각되는 경우가 아니다.
ㄴ. ✗ — 낫을 빼앗아 수차례 찔러 사망케 한 행위는 정당방위가 아님
대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도1794 판결
"정당방위가 성립하려면 … 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다. 피고인이 … 낫을 들고 반항하는 피해자로부터 낫을 빼앗아 그 낫으로 피해자의 가슴, 배, 등, 뒤통수, 목, 왼쪽 허벅지 부위 등을 10여 차례 찔러" 사망케 한 행위는 방위행위의 상당성을 갖추지 못한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 정당방위의 상당성：낫을 빼앗아 수차례 찔러 사망케 한 행위
이미 흉기를 빼앗아 침해가 종료·약화된 상태에서 적극적 반격에 나아간 것이므로 상당성을 결여한다. 위법성 조각 ✗. 이 판례는 제9회 형사법 제30번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ○ — 일방적·위법한 공격에서 벗어나기 위한 저항행위는 위법성 조각
대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12958 판결
"겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일방적·위법한 공격에 대한 저항행위의 위법성 조각：아파트 침입 구타 사례
乙 일행의 일방적·위법한 구타에서 벗어나려고 손을 휘저으며 발버둥치는 과정의 상해는 새로운 적극적 공격이 아니므로 위법성이 조각된다. 위법성 조각 ○. 이 판례는 제12회 형사법 제3번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ○ — 위법한 긴급체포를 제지하는 과정의 상해는 정당방위
대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결
"검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 변호사사무실 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 그 변호사가 이를 제지하는 과정에서 위 검사에게 상해를 가한 것이 정당방위에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위법한 긴급체포에 대한 정당방위：자진출석자 긴급체포 제지 상해
요건을 갖추지 못한 긴급체포는 위법한 체포로서 적법한 공무집행이 아니므로, 이를 제지하는 행위는 현재의 부당한 침해에 대한 정당방위가 된다. 위법성 조각 ○.
ㅁ. ✗ — 기계톱으로 개를 죽인 행위는 긴급피난의 상당성을 결여
대법원 2016. 1. 28. 선고 2014도2477 판결
"형법 제22조 제1항의 긴급피난에서 ‘상당한 이유 있는 행위’에 해당하려면, 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고, 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, 보전되는 이익이 침해되는 이익보다 우월하고, 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단이어야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 긴급피난의 상당성과 동물보호법상 '잔인한 방법'：기계톱으로 개를 죽인 사례
개를 쫓아버리는 등 더 경미한 수단이 가능하였는데도 기계톱으로 절개하여 죽인 행위는 보충성·최소피해의 원칙을 벗어나 상당성을 결여하므로 긴급피난으로 위법성이 조각되지 않는다(재물손괴 유죄). 위법성 조각 ✗. 이 판례는 제7회 형사법 제9번에서도 출제되었습니다.
결론
위법성이 조각되는 경우는 ㄷ, ㄹ → 정답 ③번. ㄱ·ㄴ·ㅁ은 상당성(또는 정당한 목적)을 결여하여 위법성이 조각되지 않는다. 정당방위·긴급피난 지문은 상당성(보충성·최소침해·적극적 반격 여부) 판단이 핵심이다.