제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 6번
문제
과실범에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 의사 甲이 고령의 간경변증 환자 A에게 수술과정에서 출혈 등으로 신부전이 발생하여 생명이 위험할 수 있다는 점에 대하여 설명하지 아니하고 수술하던 도중 출혈 등으로 A가 사망한 경우, A가 당해 수술의 위험성을 충분히 인식하고 있어 甲이 설명의무를 다하였더라도 A가 수술을 거부하지 않았을 것으로 인정된다면 甲의 설명의무위반과 A의 사망 사이에 인과관계가 부정된다.
- ② 도급인이 수급인에게 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였더라도, 법령에 의하여 도급인에게 구체적인 관리·감독의무가 부여되어 있지 않다면 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 해야 할 주의의무가 없다.
- ③ 안전배려 내지 안전관리사무에 계속적으로 종사하지 않았더라도 건물의 소유자로서 건물을 비정기적으로 수리하거나 건물의 일부분을 임대한 자는 건물에 화재가 발생하는 것을 미리 막아야 할 업무상 주의의무를 부담한다.
- ④ 의료사고에서 의사의 과실을 인정하기 위한 요건과 판단기준은 한의사의 그것과 다르다.
- ⑤ 행정상의 단속을 주안으로 하는 법규의 위반행위는 과실범 처벌규정은 없으나 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우에도 형법의 원칙에 따라 고의가 있어야 벌할 수 있다.
정답
1번
해설
정답: ①번
쟁점
과실범에서 주의의무 위반과 결과 사이의 상당인과관계, 도급인·건물 소유자의 업무상 주의의무 인정 범위, 의료과실 판단기준의 통일성, 행정형법상 과실범 처벌의 요건.
근거 법령
형법 제14조(과실) 정상적으로 기울여야 할 주의(注意)를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다.
형법 제268조(업무상과실·중과실 치사상) 업무상과실 또는 중대한 과실로 사람을 사상에 이르게 한 자는 …
— 국가법령정보센터 · 형법 제14조 · 제268조
각 지문 검토
① ○ (정답) — 설명의무를 다하였더라도 수술을 거부하지 않았을 것이면 인과관계 부정
대법원 2015. 6. 24. 선고 2014도11315 판결
"의사가 설명의무를 위반한 채 의료행위를 하였다가 환자에게 상해 또는 사망의 결과가 발생한 경우 … 형사책임을 지우기 위해서는 의사의 설명의무 위반과 환자의 상해 또는 사망 사이에 상당인과관계가 존재하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 의사의 설명의무 위반과 사망 사이의 상당인과관계：가정적 승낙
환자가 위험성을 충분히 인식하여 설명의무를 다하였더라도 수술을 거부하지 않았을 것으로 인정된다면(이른바 가정적 승낙), 설명의무 위반과 사망 사이의 상당인과관계가 부정된다. 본 지문 → 옳다(정답).
② ✗ — 도급인도 구체적 지시·감독 등 특별한 사정이 있으면 안전조치 주의의무를 부담
대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도7030 판결
"원칙적으로 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 없으나, 법령에 의하여 … 구체적인 관리·감독의무 등이 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 … 안전조치를 취할 주의의무가 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 도급인이 수급인의 업무에 관하여 안전조치 주의의무를 부담하는 예외적 경우：구체적 지시·감독 등 특별한 사정
지문은 "구체적으로 지시·감독하였더라도 법령상 관리·감독의무가 없으면 주의의무가 없다"고 하나, 판례는 구체적 지시·감독이라는 특별한 사정 자체로 주의의무를 인정한다. 본 지문 → 옳지 않음. 이 판례는 제7회 형사법 제1번에서도 출제되었습니다.
③ ✗ — 안전관리에 계속 종사하지 않은 건물 소유자에게는 화재예방 업무상 주의의무가 없음
대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도1040 판결
"안전배려 내지 안전관리 사무에 계속적으로 종사하여 그러한 지위로서의 계속성을 가지지 아니한 채 단지 건물의 소유자로서 건물을 비정기적으로 수리하거나 건물의 일부분을 임대하였다는 사정만으로는, … 화재가 발생하는 것을 미리 막아야 할 업무상 주의의무가 있다고 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 업무상과실치상죄의 '업무'：건물 비정기 수리·일부 임대만으로는 안전관리 업무 ✗
‘업무’는 계속적으로 종사하는 사무여야 한다. 본 지문 → 옳지 않음. 이 판례는 제13회 형사법 제4번에서도 출제되었습니다.
④ ✗ — 의사의 과실 인정 요건·판단기준은 한의사에게도 동일하게 적용
대법원 2014. 7. 24. 선고 2013도16101 판결
"의료사고에서 의료종사자의 과실을 인정하기 위한 요건과 판단 기준 … 이러한 법리는 한의사의 의료행위로 인한 과실 유무를 판단할 때에도 마찬가지로 적용된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 의료과실 인정 요건·판단기준의 한의사에의 동일 적용
지문은 "의사의 그것과 다르다"고 하나 판례는 동일하다고 본다. 본 지문 → 옳지 않음.
⑤ ✗ — 행정단속 법규도 해석상 과실범 처벌의 뜻이 명확하면 과실범을 처벌
대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도9807 판결
"행정상의 단속을 주안으로 하는 법규라 하더라도 ‘명문규정이 있거나 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우’를 제외하고는 형법의 원칙에 따라 ‘고의’가 있어야 벌할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정상 단속을 주안으로 하는 법규에서 과실범 처벌의 요건
지문은 "해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우에도 고의가 있어야 벌할 수 있다"고 하나, 그러한 경우에는 과실범도 처벌된다. 본 지문 → 옳지 않음.
결론
옳은 것은 ①번. 과실범 단원은 ㉠ 설명의무 위반과 결과 사이의 상당인과관계(가정적 승낙), ㉡ 도급인·건물 소유자의 업무상 주의의무 인정 범위, ㉢ 행정형법상 과실범 처벌의 예외를 정확히 구별하는 것이 핵심이다.