제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 7번
문제
책임에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 정신병이 아니기 때문에 그 정도에 상관없이 심신장애에 해당하지 않는다.
ㄴ. ｢형법｣ 제12조(강요된 행위)의 ‘저항할 수 없는 폭력’이란 윤리적 의미에서 강압된 경우가 아니라 심리적 의미에서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우를 말한다.
ㄷ. ｢형법｣ 제10조에 규정된 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 여러 사정을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다.
ㄹ. 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 자는, 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 사실대로 진술할 기대가능성이 있기 때문에 자신의 범행을 부인하는 허위의 증언을 한 경우 위증죄가 성립한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: ④번 (ㄷ, ㄹ)
쟁점
심신장애(충동조절장애), 강요된 행위(저항할 수 없는 폭력), 심신장애 판단의 법적 성격, 기대가능성(유죄확정자의 위증).
근거 법령
형법 제10조(심신장애인) ① 심신장애로 … 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다. ② … 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다.
형법 제12조(강요된 행위) 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명·신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제10조 · 제12조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 충동조절장애도 매우 심각하면 심신장애로 인정될 수 있음(한정 적극)
대법원 2002. 5. 24. 선고 2002도1541 판결
"원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다. 그러나 … 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 충동조절장애와 같은 성격적 결함이 심신장애에 해당하는지(한정 적극)
지문은 "정도에 상관없이 심신장애에 해당하지 않는다"고 단정하나, 판례는 한정적으로 인정한다. 본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ. ✗ — '저항할 수 없는 폭력'은 심리적 의미와 윤리적 의미의 강압을 모두 포함
대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2276 판결
"형법 제12조 소정의 저항할 수 없는 폭력은, 심리적인 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말하[는 것이다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강요된 행위(형법 제12조)의 '폭력·협박·강요'의 의미
지문은 "윤리적 의미에서 강압된 경우가 아니라 심리적 의미"만을 가리킨다고 하나, 판례는 심리적 의미와 윤리적 의미를 모두 포함한다. 본 지문 → 옳지 않음. 이 판례는 제7회 제14번, 제11회 제7번 형사법에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ○ — 심신장애 판단은 법률적 판단으로서 감정인의 의견에 기속되지 않음
대법원 1999. 8. 24. 선고 99도1194 판결
"형법 제10조에 규정된 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, … 여러 사정을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 심신장애 유무·정도 판단의 법적 성격：전문감정인의 의견에 기속 ✗
본 지문 → 옳다.
ㄹ. ○ — 유죄판결이 확정된 자는 공범 사건에서 사실대로 진술할 기대가능성이 있어 위증죄 성립
대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결
"이미 유죄의 확정판결을 받은 피고인은 공범의 형사사건에서 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언하여야 하고, 설사 피고인이 자신의 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 … 사실대로 진술할 것을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유죄 확정 후 공범 사건 증언 — 거부권 ✗ + 사실대로 증언 의무 + 자기 사건 부인했어도 기대가능성 ○
본 지문 → 옳다. 이 판례는 제7·8·9·12·15회 형사법에서도 반복 출제된 핵심 판례입니다.
결론
옳은 것은 ㄷ, ㄹ → 정답 ④번. ㄱ은 "정도에 상관없이", ㄴ은 "윤리적 의미가 아니라"라는 단정이 함정이다.