제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 9번
문제
고의에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 부진정 부작위범의 고의는 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관하는 미필적 고의만으로는 족하지 않다.
ㄴ. 부진정 결과적가중범의 경우 중한 결과에 대한 고의가 있어도 결과적가중범이 성립한다.
ㄷ. 일반물건방화죄의 경우 ‘공공의 위험 발생’은 고의의 내용이므로 행위자는 이를 인식할 필요가 있다.
ㄹ. 친족상도례가 적용되기 위하여는 친족관계가 객관적으로 존재하고, 행위자가 이를 인식하여야 한다.
ㅁ. ｢형법｣ 제331조 제2항(흉기휴대절도)의 특수절도죄에서 행위자는 흉기를 휴대하고 있다는 사실을 인식할 필요가 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ④ ㄱ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
4번
해설
정답: ④번 (옳지 않은 것: ㄱ, ㄹ, ㅁ)
쟁점
부진정부작위범의 고의(미필적 고의로 족), 부진정 결과적가중범의 성립과 죄수, 일반물건방화죄의 공공의 위험에 대한 인식, 친족상도례에서 친족관계의 인식 요부, 특수절도(흉기휴대)에서 흉기 인식 요부.
근거 법령
형법 제13조(고의) 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. …
형법 제15조 제2항 결과 때문에 형이 무거워지는 죄의 경우에 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 무거운 죄로 벌하지 아니한다.
형법 제40조(상상적 경합) 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.
형법 제167조(일반물건 방화) 제1항 불을 놓아 제164조부터 제166조까지에 기재한 외의 물건을 불태워 공공의 위험을 발생하게 한 자는 …
형법 제331조(특수절도) 제2항 흉기를 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 제1항의 형에 처한다.
형법 제328조(친족상도례)·제344조(준용) — 강도·손괴를 제외한 재산범죄에 준용.
— 국가법령정보센터 · 형법 제167조 · 제331조 · 제328조 · 제40조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 부진정부작위범의 고의는 미필적 고의로 족함
대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결
"부진정 부작위범의 고의는 … 법적 작위의무를 가지고 있는 사람이 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, … 불확정적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위범의 성립요건과 미필적 고의
지문은 "미필적 고의만으로는 족하지 않다"고 하나, 판례는 미필적 고의로 족하다고 본다. 본 지문 → 옳지 않음. 이 판례(세월호 사건)는 제7·13·14회 형사법에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ○ — 부진정 결과적가중범은 중한 결과에 고의가 있어도 성립(다만 죄수 처리에 주의)
부진정 결과적가중범이란 기본범죄는 고의범이고, 중한 결과에 대하여는 과실뿐만 아니라 고의가 있는 경우에도 성립하는 결과적가중범을 말한다(예: 특수공무집행방해치상죄, 현주건조물방화치사상죄 등). 따라서 중한 결과에 대한 고의가 있어도 결과적가중범이 성립하므로, 이 점에서 본 지문은 옳다.
다만 중한 결과를 고의로 발생시킨 경우의 죄수 처리에 주의가 필요하다.
대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결
"기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있지만, … 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 특별관계
즉 ㉠ 중한 결과의 고의범을 더 무겁게 처벌하는 규정이 있으면 → 고의범과 결과적가중범의 상상적 경합(형법 제40조), ㉡ 그러한 규정이 없으면 → 결과적가중범만 성립하고 고의범은 법조경합(특별관계)으로 흡수된다. 위 판례는 직무집행 중인 공무원에게 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우, 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등상해)죄는 별도로 성립하지 않는다고 보았다.
본 지문은 "중한 결과에 대한 고의가 있어도 결과적가중범이 성립한다"는 부진정 결과적가중범의 성립 가부 자체만을 묻는 것으로 보면 옳다. 다만 위와 같이 고의범과의 죄수 관계까지 함께 고려하면 다소 논란의 여지가 있는 지문이다. 이 판례는 제11회 제31번, 제12회 제1번 형사법에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ○ — 일반물건방화죄의 '공공의 위험 발생'은 고의의 내용이므로 인식이 필요
일반물건방화죄(형법 제167조)는 ‘공공의 위험 발생’을 구성요건요소로 하는 구체적 위험범이다. 따라서 통설에 따르면 공공의 위험은 고의의 인식대상이 되어 행위자가 이를 인식하여야 한다(추상적 위험범인 현주·공용건조물방화죄와 구별된다). 본 지문 → 옳다.
ㄹ. ✗ — 친족상도례의 친족관계는 객관적으로 존재하면 족하고 행위자의 인식은 불요
친족상도례(형법 제328조, 제344조 등)는 일정한 친족 사이의 재산범죄에 대한 인적 처벌조각사유 내지 소추조건으로서, 친족관계가 객관적으로 존재하면 충분하고 행위자가 그 친족관계를 인식할 필요가 없으며, 친족관계의 존부에 관한 착오는 그 적용에 영향을 미치지 않는다. 지문은 "행위자가 이를 인식하여야 한다"고 하므로 틀리다. 본 지문 → 옳지 않음. (형법 제328조 제1항은 2024년 헌법불합치 결정으로 개정되었으나, 친족관계의 인식 요부라는 본 쟁점과는 무관하다.)
ㅁ. ✗ — 특수절도(흉기휴대)에서 행위자는 흉기 휴대 사실을 인식하여야 함
형법 제331조 제2항의 ‘흉기 휴대’는 가중적 구성요건요소이므로, 흉기를 휴대하고 있다는 사실은 고의의 인식대상이 되어 행위자가 이를 인식하여야 한다. 지문은 "인식할 필요가 없다"고 하므로 틀리다. 본 지문 → 옳지 않음.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ, ㄹ, ㅁ → 정답 ④번. ㄱ(미필적 고의로 족), ㄹ(친족관계 인식 불요), ㅁ(흉기 인식 필요)의 결론 방향을 정확히 기억해야 한다. ㄴ은 부진정 결과적가중범의 성립은 옳으나, 고의범과의 죄수(상상적 경합 vs 법조경합)까지 보면 논의의 여지가 있다.