제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 37번
문제
사법경찰관 P는 甲을 횡령 혐의(A사건)로 수사하면서 甲의 컴퓨터에 대한 압수·수색영장(제1영장)을 발부받아 컴퓨터 하드디스크 전체를 이미징 형태로 복제하여 적법하게 압수하였다. P는 피의자의 참여권을 보장하고 제1영장 기재 혐의사실과 관련된 전자정보를 탐색하던 중 이와 전혀 관련이 없는 乙의 별개의 사기 혐의(B사건)에 관한 내용이 포함된 전자정보를 발견하였다.
사건을 송치받은 검사 S는 甲을 횡령죄로 기소한 후 위 복제본 중 A사건과 관련된 파일만을 증거로 제출하였다. 그러나 P는 A사건 복제본 원본을 폐기하거나 甲에게 반환하지 않고 경찰청 서버에 계속 보관하면서 이를 열람하여 乙이 A사건의 공범인 사실 및 乙의 B사건 혐의에 관한 증거를 확보하였다. 그 후 P는 경찰청 서버에 보관 중이던 복제본을 대상으로 B사건에 대한 압수·수색영장(제2영장)을 새로 발부받았다.
甲은 乙의 휴대전화에 A사건에 관한 대화 녹음 파일이 저장되어 있다는 것을 알게 되어 乙의 내연녀인 丙에게 연락하여 ‘乙의 휴대전화에 저장된 나와 乙의 대화 녹음 파일을 당장 삭제하라’고 지시하였고 丙이 그 파일을 삭제하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. P가 제1영장의 집행에서 하드디스크 전체를 이미징 형태로 복제하여 압수하기 위하여는 혐의사실과 관련된 부분만 출력하거나 복사하는 방식의 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 실제 발생하여야 하고, 그러한 경우 정보저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있어야 한다.
ㄴ. P가 A사건과 무관한 정보를 삭제·폐기·반환하지 않은 채 그대로 보관하는 것은 영장주의 원칙에 위배되는 위법한 압수·수색에 해당하나, P가 사후에 B사건에 대해 별도의 적법한 영장을 발부받았으므로 그 하자가 치유된다.
ㄷ. P는 B사건 수사를 위하여 필요한 경우 기존 압수·수색 과정에서 출력하거나 복제한 A사건과 관련된 정보의 결과물을 열람할 수 있다.
ㄹ. 만약 丙이 대화 녹음 파일을 삭제할 당시 乙이 경찰의 정식 입건 전 ‘내사’ 단계에 있었다면, 丙의 행위는 증거인멸죄에 해당하지 아니한다.
ㅁ. 만약 丙이 대화 녹음 파일을 삭제하지 않아 甲이 乙에게 지시하여 乙이 대화 녹음 파일을 삭제하였다면 乙에게는 증거인멸죄가 성립하지 않으므로, 甲에게도 증거인멸죄의 교사범은 물론 공동정범도 성립하지 않는다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: ③번 (ㄴ, ㄹ)
쟁점
디지털 증거의 압수·수색과 증거인멸 — ㄱ 저장매체 이미징 반출의 요건, ㄴ 무관정보를 삭제·폐기·반환하지 않고 보관한 위법과 사후 영장에 의한 하자 치유 가부, ㄷ 적법하게 출력·복제한 유관정보 결과물의 열람, ㄹ 내사 단계와 증거인멸죄의 '타인의 형사사건', ㅁ 공범이 공동의 증거를 인멸한 경우 교사자의 죄책.
근거 법령
형법 제155조(증거인멸 등과 친족간의 특례) ① 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.
형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제155조 · 형사소송법 제308조의2
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 저장매체 자체나 복제본의 반출은 관련 부분만의 집행이 불가능·곤란한 사정이 있고 영장에 그러한 반출이 기재된 경우에 한한다
대법원 2025. 8. 14. 선고 2022도11923 판결(판결요지 [1])
수사기관은, 압수의 목적물이 전자정보가 저장된 저장매체인 경우에는 … 관련 있는 정보(유관정보)의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 하고, … 예외적으로 저장매체 자체를 직접 반출하거나 … 복제본의 형태로 수사기관 사무실 등으로 반출한 경우에도, 그 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전자정보 압수·수색에서 무관정보의 삭제·폐기·반환의무 위반과 사후 영장에 의한 치유 ✗ + 유관정보 결과물 열람은 적법
본 지문 → 옳음.
근거: 전자정보는 혐의사실과 관련된 부분만 출력·복사하여 압수함이 원칙이고, 그 방식의 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 실제로 존재하는 예외적인 경우에 한하여 저장매체 자체 또는 복제본을 외부로 반출할 수 있으며, 그러한 반출이 가능하도록 영장에 기재되어 있어야 한다. 지문은 옳다.
ㄴ. 옳지 않음 — 무관정보를 삭제·폐기·반환하지 않고 보관한 것은 위법하고, 사후에 별도의 영장을 발부받아도 그 위법성은 치유되지 않는다
대법원 2025. 8. 14. 선고 2022도11923 판결(판결요지 [2])
수사기관이 압수·수색 종료 후에도 혐의사실과 무관한 전자정보(무관정보)를 삭제·폐기·반환하지 아니한 채 그대로 보관하고 있다면, … 영장 없이 압수·수색하여 취득한 것이어서 위법하다. 수사기관이 압수·수색 종료 후에 새로운 범죄 혐의의 수사를 위하여 무관정보를 열람하는 것은 … 영장 없이 수색하는 것과 다르지 않다. 수사기관이 사후에 법원으로부터 무관정보에 대한 압수·수색영장을 발부받았다고 하더라도 이러한 위법성은 치유되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무관정보의 삭제·폐기·반환의무 위반과 사후 영장에 의한 치유 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
근거: P가 A사건과 무관한 乙의 B사건 정보를 삭제·폐기·반환하지 않고 경찰청 서버에 그대로 보관한 것은 영장 없이 전자정보를 압수·수색하여 취득한 것이어서 위법하고, 그 후 B사건에 대한 별도의 압수·수색영장(제2영장)을 발부받았더라도 이미 발생한 위법성은 치유되지 않는다. 지문은 "하자가 치유된다"고 하였으므로 옳지 않다.
ㄷ. 옳음 — B사건 수사를 위하여 필요한 경우라도 적법하게 출력·복제한 A사건 관련 정보의 결과물은 열람할 수 있다
본 지문 → 옳음.
근거: 위법한 것은 혐의사실과 무관한 전자정보(B사건 정보)를 영장 없이 보관·열람하는 것이다. 이에 반하여 제1영장의 혐의사실(A사건)과 관련하여 적법하게 출력하거나 복제한 정보의 결과물은 적법한 압수물이므로, 수사기관이 이를 보유하고 열람하는 것은 위법하지 않다(무관정보의 열람과 구별된다). 지문은 옳다.
ㄹ. 옳지 않음 — 증거인멸죄의 '타인의 형사사건'은 내사 단계 등 장차 형사사건이 될 수 있는 것을 포함하므로, 내사 단계여도 증거인멸죄가 성립할 수 있다
대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도15986 판결(판결요지 [4])
형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 타인의 형사사건이란 증거위조 행위시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함하고, 그 형사사건이 기소되지 아니하거나 무죄가 선고되더라도 증거위조죄의 성립에 영향이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거위조죄의 '타인의 형사사건' 범위：수사 개시 전 장차 형사사건 될 것 포함 + 자기사건 증거위조 타인 교사 = 교사죄
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 증거인멸죄(증거위조죄)의 '타인의 형사사건'은 증거인멸 당시 아직 수사절차가 개시되기 전(내사 단계)이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것을 포함한다. 따라서 丙이 녹음 파일을 삭제할 당시 乙이 정식 입건 전 내사 단계에 있었더라도, 그 사건은 장차 형사사건이 될 수 있는 것이므로 丙의 행위는 증거인멸죄에 해당할 수 있다. 지문은 "증거인멸죄에 해당하지 아니한다"고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2010도15986)는 제4회 형사법 19번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. 옳음 — 공범인 乙이 공동의 증거를 인멸하여 자기 증거인멸로서 불벌인 이상, 이를 교사한 甲도 교사범은 물론 공동정범(간접정범)도 성립하지 않는다
대법원 2011. 7. 14. 선고 2009도13151 판결(판시사항)
회의록의 변조·사용은 피고인들이 공범관계에 있는 … 형사사건에 관한 증거를 변조·사용한 것으로 볼 수 있어 피고인 乙에 대한 증거변조죄 및 변조증거사용죄가 성립하지 않으며, 피교사자인 피고인 乙이 증거변조죄 및 변조증거사용죄로 처벌되지 않은 이상 피고인 甲에 대하여 공범인 교사범은 물론 그 간접정범도 성립하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범관계 형사사건의 증거변조와 교사범·간접정범：피교사자(공범)가 자기 증거로 불벌이면 교사자도 불성립
본 지문 → 옳음.
근거: 대화 녹음 파일은 甲·乙이 공범인 A사건의 공동 증거이므로, 乙이 이를 삭제한 것은 乙 자신의 형사사건에 관한 증거인멸로서 방어권 행사에 해당하여 처벌되지 않는다. 정범인 乙의 행위가 범죄로 되지 않는 이상, 이를 지시·교사한 甲에 대하여도 증거인멸죄의 교사범은 물론 (간접정범 형태의) 공동정범도 성립하지 않는다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ㄴ(무관정보 보관은 위법하고 사후 영장으로 치유되지 않음)과 ㄹ(내사 단계여도 증거인멸죄의 '타인의 형사사건'에 포함)이므로 정답은 ③번이다. ㄱ(저장매체 반출의 요건)·ㄷ(적법 출력한 유관정보 결과물의 열람)·ㅁ(공범의 자기 증거인멸이 불벌이면 교사자도 불성립)은 옳다.