제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 10번
문제
甲의 죄책에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 자기의 형사사건에 관하여 乙을 교사하여 위증죄를 범하게 한 경우, 위증죄의 교사범이 성립한다.
- ② 甲이 乙을 교사하여 甲 자신이 형사처분을 받을 목적으로 수사기관에 대하여 乙이 甲에 대한 허위의 사실을 신고하도록 한 경우, 무고죄의 교사범이 성립한다.
- ③ 甲이 乙을 교사하여 자기의 형사사건에 관한 증거를 변조하도록 하였더라도, 乙이 甲과 공범관계에 있는 형사사건에 관한 증거를 변조한 것에 해당하여 乙이 증거변조죄로 처벌되지 않는 경우, 증거변조죄의 간접정범은 물론 교사범도 성립하지 않는다.
- ④ 공무원이 아닌 甲이 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당 공무원 乙로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우, 공문서위조죄의 간접정범이 성립하지 않는다.
- ⑤ 무면허로 운전하다가 교통사고를 낸 甲이 동거하고 있는 동생 乙을 경찰서에 대신 출석시켜 자신을 위하여 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 한 경우, 범인도피죄의 교사범이 성립하지 않는다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
자기 형사사건과 관련한 교사(위증·무고·증거변조·범인도피)와 방어권 남용, 정을 모르는 공무원을 이용한 공문서위조의 간접정범 성립 여부.
근거 법령
형법 제155조(증거인멸 등) 제1항 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸·은닉·위조 또는 변조한 자는 … (제4항) 친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 본조의 죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다.
형법 제151조(범인은닉) 제2항 친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 범인은닉·도피의 죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제155조 · 제151조
각 지문 검토
① ○ — 자기 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증하게 하면 위증교사죄 성립
대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결
"자기의 형사사건에 관하여 허위의 진술을 하는 행위는 … 방어권을 인정하는 취지에서 처벌의 대상이 되지 않으나, … 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 것은 이러한 방어권을 남용하는 것이라고 할 것이어서 교사범의 죄책을 부담케 함이 상당하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자기사건에서의 위증교사
본 지문 → 옳다. 이 판례는 제9회 제39번, 제13회 제36번 형사법에서도 출제되었습니다.
② ○ — 제3자를 교사·방조하여 자신에 대한 허위사실을 신고하게 하면 무고 교사·방조범 성립
대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도4852 판결
"스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 않는다. 그러나 피무고자의 교사·방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우에는 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하여 무고죄를 구성하므로, 제3자를 교사·방조한 피무고자도 교사·방조범으로서의 죄책을 부담한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자기무고 ✗이지만 피무고자가 제3자를 교사·방조한 경우 — 정범 무고죄 + 피무고자도 교사·방조범 처벌
본 지문 → 옳다. 이 판례는 제9회 형사법 제16번에서도 출제되었습니다.
③ ○ — 공범(乙)이 자기 사건 증거변조로 처벌되지 않으면 증거변조의 간접정범도 교사범도 불성립
대법원 2011. 7. 14. 선고 2009도13151 판결
"회의록의 변조·사용은 피고인들이 공범관계에 있는 문서손괴죄 형사사건에 관한 증거를 변조·사용한 것으로 볼 수 있어 피고인 乙에 대한 증거변조죄 및 변조증거사용죄가 성립하지 않으며, 피교사자인 피고인 乙이 증거변조죄 및 변조증거사용죄로 처벌되지 않은 이상 피고인 甲에 대하여 공범인 교사범은 물론 그 간접정범도 성립하지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범관계 형사사건의 증거변조와 교사범·간접정범：피교사자(공범)가 자기 증거로 불벌이면 교사자도 불성립
증거인멸·변조죄(형법 제155조 제1항)는 ‘타인의 형사사건’에 관한 증거를 객체로 하는데, 공범자의 형사사건에 관한 증거는 동시에 자기의 형사사건에 관한 증거이기도 하므로, 공범인 乙이 그 증거를 변조하더라도 乙에게 증거변조죄가 성립하지 않는다. 정범 乙의 행위가 범죄로 되지 않는 이상, 이를 교사한 甲에게도 교사범(정범의 범죄 없음)은 물론 간접정범(피이용자의 행위가 구성요건에 해당하지 않음)도 성립하지 않는다. 본 지문 → 옳다.
④ ○ — 정을 모르는 공무원에게 허위 증명원을 제출하여 증명서를 발급받아도 공문서위조 간접정범 불성립
대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도938 판결
"공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 허위 증명원 제출로 정을 모르는 공무원으로부터 증명서 발급：공문서위조죄 간접정범 성립 여부(소극)
작성권한 있는 공무원이 그 내용을 인식하고 작성한 이상 문서의 성립은 진정하므로(작성명의 모용이 없음) 위조가 아니다. 본 지문 → 옳다.
⑤ ✗ (정답) — 범인이 동거 친족을 교사하여 자신을 위하여 허위 자백을 하게 하면 범인도피교사죄 성립
대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결
"범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하는바, 이 경우 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니다. (무면허 운전으로 사고를 낸 사람이 동생을 경찰서에 대신 출두시켜 피의자로 조사받도록 한 행위는 범인도피교사죄를 구성한다.)"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 범인은닉과 친족간의 특례
지문은 범인도피죄의 교사범이 "성립하지 않는다"고 하나, 판례는 방어권 남용으로 범인도피교사죄가 성립하며, 피교사자가 처벌받지 않는 동거 친족이라도 달리 보지 않는다고 한다. 본 지문 → 옳지 않음(정답). 이 판례는 제11·12·15회 형사법에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤번. 자기 사건 관련 교사라도 방어권 남용에 해당하면(①위증·⑤범인도피, ②자기무고의 제3자 교사) 교사·방조범이 성립하나, 정범의 행위가 애초 범죄로 되지 않거나(③증거변조) 작성권한 있는 공무원이 작성한 경우(④공문서)에는 간접정범·교사범이 성립하지 않는다. ⑤만 결론이 반대이다.