제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 11번
문제
예비죄에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 정범의 범죄를 방조하려는 자가 예비단계에서의 방조에 그친 경우, 정범이 실행에 착수하였더라도 방조자를 처벌할 수 없다.
- ② 정범이 예비죄로 처벌되는 경우에는 예비죄의 방조가 성립될 수 있다.
- ③ 자신을 죽여달라는 친구의 부탁을 받고 독약을 준비하였다가 이를 버린 경우 촉탁살인죄의 예비죄로 처벌할 수 있다.
- ④ 정범이 실행에 착수하지 아니하는 한 예비의 공동정범은 성립할 수 없다.
- ⑤ 절도를 준비하면서 뜻하지 않게 절도 범행이 발각될 경우에 대비하여 체포를 면탈할 목적으로 칼을 휴대하고 있었더라도 강도예비죄가 성립하지 않는다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
예비죄의 종범(예비의 방조) 성립 여부, 예비의 공동정범 성립 여부, 촉탁살인의 예비 처벌 여부, 강도예비죄의 '강도할 목적'의 의미.
근거 법령
형법 제28조(음모, 예비) 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
형법 제32조(종범) ① 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.
형법 제255조(예비, 음모) 제250조와 제253조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
형법 제343조(예비, 음모) 강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제28조 · 제32조 · 제255조 · 제343조
각 지문 검토
① ✗ — 정범이 실행에 착수한 이상 예비단계의 방조라도 종범으로 처벌 가능
대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549 판결
"종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예비단계 가공행위와 종범 성립의 가부
종범의 성립에는 정범의 실행착수가 필요하다. 뒤집어 보면, 방조행위가 예비단계에 행해졌더라도 정범이 실행에 착수한 이상 그 방조는 종범으로 처벌될 수 있다. 지문은 "정범이 실행에 착수하였더라도 방조자를 처벌할 수 없다"고 하나, 정범이 실행에 착수한 이상 종범 성립이 가능하다. 본 지문 → 옳지 않음. 이 판례는 제10·13회 형사법에서도 출제되었습니다.
② ✗ — 예비죄의 방조(예비의 종범)는 성립하지 않는다
같은 75도1549 판결에 따르면, 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비단계에 그친 경우에는 — 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고 — 이에 가공한 행위를 종범으로 처벌할 수 없다. 따라서 "정범이 예비죄로 처벌되는 경우 예비죄의 방조가 성립될 수 있다"는 지문은 판례와 배치된다. 본 지문 → 옳지 않음.
③ ✗ — 촉탁살인의 예비는 처벌규정이 없다
형법 제255조는 제250조(살인·존속살해)와 제253조(위계·위력에 의한 촉탁살인 등)의 예비·음모만을 처벌하고, 제252조(촉탁·승낙에 의한 살인)의 예비·음모는 처벌대상에서 제외되어 있다. 친구의 촉탁을 받아 독약을 준비하였다가 버린 행위는 촉탁살인(제252조 제1항)의 예비에 불과하여 처벌할 수 없다. 본 지문 → 옳지 않음.
④ ✗ — 정범이 실행에 착수하지 않아도 예비의 공동정범은 성립할 수 있다
75도1549 판결은 예비단계의 가공행위가 "예비의 공동정범이 되는 경우"를 명시적으로 인정하고 있다. 즉 2인 이상이 공동하여 강도 등을 예비하면 정범의 실행착수가 없어도 예비죄의 공동정범이 성립한다. 지문은 "정범이 실행에 착수하지 아니하는 한 예비의 공동정범은 성립할 수 없다"고 하나 틀리다. 본 지문 → 옳지 않음.
⑤ ○ — 체포면탈용 흉기 휴대(준강도 목적)는 강도예비죄가 성립하지 않는다 (정답)
대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432 판결
"강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 '강도'를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고, 그에 이르지 않고 단순히 '준강도'할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강도예비죄의 '강도할 목적'：체포면탈 도구로의 흉기 휴대는 강도예비 ✗
절도를 준비하면서 체포를 면탈할 목적으로 칼을 휴대한 것은 '준강도'할 목적에 그칠 뿐 '강도할 목적'이 인정되지 않으므로 강도예비죄(형법 제343조)가 성립하지 않는다. 본 지문 → 옳다 (정답). 이 판례는 제11·13회 형사법에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ⑤ → 정답 ⑤번. ①②④는 75도1549(예비의 종범 부정·예비의 공동정범 인정), ③은 형법 제255조의 예비처벌 대상(제252조 촉탁살인 제외), ⑤는 2004도6432('강도할 목적' 필요)가 각 핵심이다.