제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 12번

문제

다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 부작위에 의한 현주건조물방화치사죄가 성립하기 위하여는, 부작위자에게 법률상의 소화의무가 인정되는 외에 소화의 가능성 및 용이성이 있어야 한다.
② 자기가 점유하는 타인의 재물을 그 타인을 기망하여 횡령한 경우, 횡령죄만 성립한다.
③ 전자충격기를 사용하여 피해자에게 강간을 시도하다가 미수에 그치고 약 2주간의 치료를 요하는 상해에 이르게 한 경우, ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣상의 특수강간치상죄가 성립한다.
④ 교통방해치사상죄가 성립하려면 교통방해행위가 피해자의 사상이라는 결과를 발생하게 한 유일하거나 직접적인 원인이 될 필요가 없고, 그 행위와 결과 사이에 피해자나 제3자의 과실 등 다른 사실이 개재된 경우라도 그와 같은 사실이 통상 예견될 수 있는 것이라면 상당인과관계를 인정할 수 있다.
⑤ 피해자의 재물을 강취한 후 그를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 강도살인죄는 현주건조물방화치사죄에 대하여 특별관계에 있다.

정답

5번

해설

정답: ⑤번 (옳지 않은 것)

쟁점
부작위 현주건조물방화치사죄의 성립요건, 자기점유 타인재물 기망 영득의 죄책, 특수강간치상, 교통방해치사상죄의 상당인과관계, 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 죄수.

근거 법령
형법 제18조(부작위범) 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.
형법 제347조(사기)·제355조 제1항(횡령) — 사기죄는 피기망자의 처분행위에 의한 점유이전을 요한다.
형법 제40조(상상적 경합) 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.
성폭력처벌법 제4조(특수강간)·제8조 제1항(강간 등 상해·치상) — 제8조 제1항은 제4조의 미수범도 그 주체에 포함한다.

— 국가법령정보센터 · 형법 제18조 · 제40조 · 성폭력처벌법 제8조

각 지문 검토

① ○ — 부작위 현주건조물방화치사죄: 소화의무 외에 용이한 소화가능성도 필요
대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12109 판결
"화재가 중대한 과실 있는 선행행위로 발생한 이상 화재를 소화할 법률상 의무는 있다 할 것이나, 화재 발생 사실을 안 상태에서 모텔을 빠져나오면서도 모텔 주인이나 다른 투숙객들에게 이를 알리지 아니하였다는 사정만으로는 화재를 용이하게 소화할 수 있었다고 보기 어렵다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위에 의한 현주건조물방화치사상죄의 성립요건：소화의무 외에 용이한 소화가능성 필요

부작위범(형법 제18조)이 성립하려면 작위의무(소화의무)뿐 아니라 결과방지가능성(소화의 가능성·용이성)이 인정되어야 한다. 본 지문은 그 성립요건을 옳게 기술한 것이다. 본 지문 → 옳다.

② ○ — 자기가 점유하는 타인의 재물을 기망하여 영득 → 횡령죄만 성립
대법원 1980. 12. 9. 선고 80도1177 판결
"자기가 점유하는 타인의 재물을 횡령하기 위하여 기망수단을 쓴 경우에는 피기망자에 의한 재산처분행위가 없으므로 일반적으로 횡령죄만 성립되고 사기죄는 성립되지 아니한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자기점유 타인재물을 기망으로 영득：처분행위 없어 횡령죄만 성립, 사기죄 ✗

사기죄(형법 제347조)는 피기망자의 처분행위에 의한 점유이전을 본질적 요소로 한다. 그런데 행위자가 이미 그 재물을 점유하고 있는 경우에는 기망으로 인한 새로운 점유이전(처분행위)이 없으므로 사기죄가 성립할 여지가 없고, 자기가 보관하는 타인의 재물을 영득한 것이어서 횡령죄(형법 제355조 제1항)만 성립한다. 본 지문 → 옳다.

③ ○ — 전자충격기로 강간 시도(미수) 중 상해 → 특수강간치상죄
대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도10058 판결
"특수강간의 죄를 범한 자뿐만 아니라, 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립하는 것이고, … 미수범 처벌규정은 … 특수강간상해죄의 미수에 그친 경우, 즉 특수강간의 죄를 범하거나 미수에 그친 자가 피해자에 대하여 상해의 고의를 가지고 피해자에게 상해를 입히려다가 미수에 그친 경우 등에 적용된다."
"위험한 물건인 전자충격기를 사용하여 강간을 시도하다가 미수에 그치고, 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 좌상 등의 상해를 입힌 사안에서, … 특수강간치상죄가 성립한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 특수강간치상죄와 미수：특수강간이 미수에 그쳐도 상해 결과 발생 시 특수강간치상죄 성립(전자충격기 강간 미수 사례)

전자충격기는 '위험한 물건'이므로 이를 휴대하고 강간을 범하면 특수강간(현행 성폭력처벌법 제4조 제1항, 위 판결 당시 구 성폭법 제6조 제1항)에 해당한다.
성폭력처벌법 제8조 제1항 제3조제1항, 제4조, 제6조, 제7조 또는 제15조(… 제4조 …의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

— 국가법령정보센터 · 성폭력처벌법 제8조

특수강간이 미수에 그쳤더라도 그로 인해 상해의 결과가 발생하면, 제8조 제1항이 제4조의 미수범을 명시적으로 포함하므로 특수강간치상죄가 기수로 성립한다. 본 지문 → 옳다.

④ ○ — 교통방해치사상죄의 상당인과관계
대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도6206 판결
"교통방해 행위가 피해자의 사상이라는 결과를 발생하게 한 유일하거나 직접적인 원인이 된 경우만이 아니라, 그 행위와 결과 사이에 피해자나 제3자의 과실 등 다른 사실이 개재된 때에도 그와 같은 사실이 통상 예견될 수 있는 것이라면 상당인과관계를 인정할 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 교통방해치사상죄의 성격

교통방해치사상죄(형법 제188조)는 결과적 가중범으로, 제3자·피해자의 과실이 개재되어도 통상 예견가능하면 상당인과관계가 인정된다. 본 지문 → 옳다.

⑤ ✗ — 강도살인죄는 현주건조물방화치사죄에 대하여 특별관계가 아니라 상상적 경합 (정답)
대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3416 판결
"피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 피고인들의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 죄수：재물 강취 후 방화 살해 시 상상적 경합

재물을 강취한 후 살해할 목적으로 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 판례는 두 죄가 모두 성립하고 상상적 경합(형법 제40조)이라고 본다. 지문은 "강도살인죄가 현주건조물방화치사죄에 대하여 특별관계에 있다"고 하나, 특별관계라면 강도살인죄만 성립하고 방화치사죄는 배제되어야 하므로 판례(상상적 경합 = 양죄 모두 성립)와 어긋난다. 본 지문 → 옳지 않음 (정답). 이 판례는 제7회 형사법에서도 출제되었습니다.

결론
옳지 않은 것은 ⑤ → 정답 ⑤번. 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄는 특별관계(법조경합)가 아니라 상상적 경합(98도3416)이라는 점이 핵심이다.