제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 14번
문제
재산죄에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 주유소 운영자가 농·어민등에게 ｢조세특례제한법｣에 정한 면세유를 공급한 것처럼 위조한 유류공급확인서로 정유회사를 기망하여 면세유를 공급받은 경우, 국가 또는 지방자치단체에 대한 사기죄를 구성하지 않는다.
ㄴ. 법인의 대표자 또는 피용자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에게 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 행위로 인하여 법인이 ｢민법｣상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다.
ㄷ. 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 여러 명의 피해자에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그 중 1인에게만 상해를 가한 경우 포괄하여 하나의 강도상해죄가 성립한다.
ㄹ. 회사의 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 약속어음을 발행하였다면, 비록 상대방이 그 남용의 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하여 회사가 상대방에 대하여는 채무를 부담하지 아니한다 하더라도 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 회사에 대하여 업무상배임죄에서의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다 할 것이다.
ㅁ. 통정허위표시로서 무효인 임대차계약에 기초하여 임차권등기를 마침으로써 외형상 임차인으로서 취득하게 된 권리는 사기죄에서의 재산상 이익에 해당하지 않는다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
정답
3번
해설
정답: ③번 (ㄱ ○, ㄴ ○, ㄷ ○, ㄹ ○, ㅁ ×)
쟁점
면세유 편취의 피해자(국가 vs 정유회사), 법령위배로 무효인 채무부담행위와 배임죄, 강도상해죄의 죄수, 대표권 남용 약속어음 발행과 배임죄의 재산상 실해위험, 통정허위표시 임차권등기와 사기죄의 재산상 이익.
근거 법령
형법 제347조(사기)·제355조 제2항(배임)·제356조(업무상배임)·제333조 이하(강도)·제347조(사기)
형법 제40조(상상적 경합)
— 국가법령정보센터 · 형법 제347조 · 제355조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 면세유 편취: 정유회사에 대한 사기는 별론, 국가·지자체에 대한 사기죄는 불성립
대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7303 판결
"기망행위에 의하여 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 경우에는 조세범처벌법 … 에서 … 처벌하는 규정을 별도로 두고 있을 뿐만 아니라, 조세를 강제적으로 징수하는 국가 또는 지방자치단체의 직접적인 권력작용을 사기죄의 보호법익인 재산권과 동일하게 평가할 수 없는 것이므로 조세범처벌법 위반죄가 성립함은 별론으로 하고, 형법상 사기죄는 성립하지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 면세유 편취와 사기죄의 피해자：국가·지방자치단체에 대한 사기죄 불성립(조세범처벌법위반 별론)
위조한 면세유류공급확인서로 정유회사를 기망한 부분은 정유회사에 대한 사기죄가 별론으로 문제될 뿐, 국가·지방자치단체에 대한 사기죄는 성립하지 않는다. 본 지문(국가·지자체에 대한 사기죄 불성립) → 옳다(○).
ㄴ. ○ — 법인 명의 채무부담행위가 법령위배로 무효이면 배임죄 불성립
대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결
"법인의 대표자 또는 피용자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에게 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 행위로 인하여 법인이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법인 명의 채무부담행위가 법령위배로 무효인 경우 배임죄 불성립(원칙)
채무부담행위가 법률상 무효이면 법인에 손해(또는 실해위험)가 없으므로, 사용자책임 등 특별한 사정이 없는 한 배임죄가 성립하지 않는다. 본 지문 → 옳다(○).
ㄷ. ○ — 체포면탈 목적 여러 명 폭행 중 1인 상해 → 포괄하여 하나의 강도상해죄
대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3447 판결
"절도범이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 여러 명의 피해자에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그 중 1인에게만 상해를 가하였다면 이러한 행위는 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강도상해죄의 죄수：체포면탈 목적 여러 명 같은 기회 폭행 중 1인 상해는 포괄 일죄
같은 기회에 여러 명을 폭행하였더라도 그중 1인에게만 상해가 발생하였다면 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다. 본 지문 → 옳다(○). 이 판례는 제7회 형사법에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ○ — 대표권 남용 약속어음 발행: 제3자 유통 등 특별한 사정 없는 한 재산상 실해위험 인정
대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결
"주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대표이사의 어음발행행위의 배임죄 성부
본 지문은 출제 당시(2017. 1.) 판례에 따라 "약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다"고 본 것으로 옳다(○). 다만 출제 직후인 2017. 7. 20. 위 전원합의체 판결이 종전 판례를 변경하여, 약속어음 발행이 무효이고 실제로 제3자에게 유통되지도 않았다면 재산상 실해 발생의 위험이 구체화·현실화되었다고 보기 어려워 배임죄의 기수가 아니라 미수라고 정리하였다. 학습 시 이 변경을 함께 기억해야 한다. 이 판례(2014도1104 전합)는 제8·10·11·14회 형사법에서도 출제되었습니다.
ㅁ. ✗ — 통정허위표시 임차권등기로 외형상 취득한 권리도 사기죄의 재산상 이익에 해당
대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도12732 판결
"통정허위표시로서 무효인 임대차계약에 기초하여 임차권등기명령을 받아 임차권등기를 마치면, 그 등기가 말소되기 전까지는 외형상 우선변제권 있는 임차인으로서의 지위를 취득하게 되고, 이러한 이익은 경제적 재산가치가 있는 것으로서 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다. 사기죄에서 재산상 이익의 취득은 그 이익을 법률상 유효하게 취득함을 필요로 하지 아니하고, 외형상 취득하는 것으로 족하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통정허위표시로 무효인 임대차에 기한 임차권등기로 외형상 취득한 권리도 사기죄의 재산상 이익에 해당
사기죄의 재산상 이익은 법률상 유효하게 취득할 필요 없이 외형상 취득으로 족하므로, 통정허위표시로 무효라도 임차권등기로 외형상 취득한 우선변제권 있는 임차인 지위는 재산상 이익에 해당한다. 지문은 "재산상 이익에 해당하지 않는다"고 하나 틀리다. 따라서 ㅁ은 × (옳지 않음).
결론
ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(○)·ㅁ(×) → 정답 ③번. ㅁ(외형상 취득한 권리도 재산상 이익에 해당)의 ×가 정답을 가른다. ㄹ은 2017. 7. 전원합의체 판례 변경과 함께 정리해 두어야 한다.