제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 15번
문제
甲의 죄책에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 피해자 A의 케이티전화카드(한국통신의 후불식 통신카드)를 절취하여 전화통화에 이용하였으나 A가 통신요금을 납부할 책임을 부담한다면 편의시설부정이용죄는 성립하지 않는다.
- ② 甲이 장물인 귀금속의 매도를 부탁받은 후 그 귀금속이 장물임을 알면서도 그 매매를 중개하고 매수인에게 이를 전달하기 위해 매수인을 만나러 가는 도중에 체포되었더라도 장물알선죄는 성립한다.
- ③ 차량의 실소유자인 甲은 자동차등록원부에 제3자인 B의 명의로 등록되어 있는 그 차량을 A에게 자신의 채무에 대한 담보로 제공하였는데, 甲이 A와 사이가 나빠지자 A의 승낙을 받지 않고 미리 소지하고 있던 위 차량의 보조키를 이용하여 위 차량을 운전하여 가져가 버린 경우, 권리행사방해죄는 성립하지 않는다.
- ④ 甲은 장기간 세금 납부를 하지 않고 도망 다니던 중 처로부터 체납처분 관련 서류가 집으로 배달되었다는 연락을 받자 이를 면탈할 목적으로 자신의 소유 아파트를 친구에게 허위양도한 경우, 강제집행면탈죄가 성립한다.
- ⑤ 甲은 A조합 이사장으로서 A조합이 주관하는 지역축제의 대행기획사를 선정하는 과정에서 최종 기획사로 선정될 경우 조합운영비를 지원하겠다는 B회사의 약속에 따라 위 축제가 끝난 후 B회사로부터 A조합운영비 명목으로 5,000만 원을 교부받아 A조합운영비로 사용하였다면 배임수재죄가 성립하지 않는다.
정답
4번
해설
정답: ④번 (옳지 않은 것)
쟁점
편의시설부정이용죄(후불식 전화카드), 장물알선죄의 성립시기, 권리행사방해죄의 '자기의 물건', 강제집행면탈죄의 '강제집행'(체납처분 포함 여부), 배임수재죄의 '취득'(본인 귀속).
근거 법령
형법 제348조의2(편의시설부정이용) · 제362조 제2항(장물알선) · 제323조(권리행사방해) · 제327조(강제집행면탈) · 제357조 제1항(배임수재)
— 국가법령정보센터 · 형법 제323조 · 제327조 · 제357조
각 지문 검토
① ○ — 후불식 전화카드 절취·이용: 명의인이 요금 부담 → 편의시설부정이용죄 불성립
대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3625 판결
"타인의 전화카드(한국통신의 후불식 통신카드)를 절취하여 전화통화에 이용한 경우에는 통신카드서비스 이용계약을 한 피해자가 그 통신요금을 납부할 책임을 부담하게 되므로, 이러한 경우에는 피고인이 '대가를 지급하지 아니하고' 공중전화를 이용한 경우에 해당한다고 볼 수 없어 편의시설부정이용의 죄를 구성하지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 편의시설부정이용죄
후불식 카드는 명의인(A)이 요금을 부담하므로, 무전취식·무임승차처럼 '대가를 지급하지 아니하고' 이용한 것으로 볼 수 없어 편의시설부정이용죄(형법 제348조의2)가 성립하지 않는다. 본 지문 → 옳다.
② ○ — 장물알선: 실제 매매계약·점유이전이 없어도 알선행위를 하면 장물알선죄 성립
대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도1203 판결
"장물인 정을 알면서, 장물을 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이에 서서 서로를 연결하여 … 중개하거나 편의를 도모하였다면, 그 알선에 의하여 당사자 사이에 실제로 장물의 취득·양도·운반·보관에 관한 계약이 성립하지 아니하였거나 장물의 점유가 현실적으로 이전되지 아니한 경우라도 장물알선죄가 성립한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 장물알선죄의 의미 및 성립요건
매수인을 만나러 가는 도중에 체포되었더라도 이미 매매를 중개한 이상 장물알선죄가 성립한다. 본 지문 → 옳다. 이 판례는 제11회 형사법에서도 출제되었습니다.
③ ○ — 타인(B) 명의로 등록된 차량은 甲의 물건이 아니어서 권리행사방해죄 불성립
대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6604 판결
"형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 … 성립하는 것이므로, 그 취거 … 한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 여지가 없다. 피고인이 피해자에게 담보로 제공한 차량이 그 자동차등록원부에 타인 명의로 등록되어 있는 이상 그 차량은 피고인의 소유는 아니[다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 권리행사방해죄의 '자기의 물건'：타인 명의로 등록된 차량은 자기 물건 아니어서 불성립
자동차는 등록명의자(B)가 소유자이므로 그 차량은 甲의 물건이 아니고, 권리행사방해죄(형법 제323조)는 '자기의 물건'을 객체로 하므로 보조키로 가져갔더라도 성립하지 않는다. 본 지문 → 옳다.
④ ✗ — 체납처분 면탈 목적의 허위양도는 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다 (정답)
대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도5693 판결
"형법 제327조의 강제집행면탈죄가 적용되는 강제집행은 민사집행법의 적용대상인 강제집행 또는 가압류·가처분 등의 집행을 가리키는 것이므로, 국세징수법에 의한 체납처분을 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위는 위 죄의 규율대상에 포함되지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강제집행면탈죄의 강제집행：국세징수법상 체납처분 면탈행위는 규율대상 아님
강제집행면탈죄의 '강제집행'은 민사집행법상 강제집행·가압류·가처분을 가리킨다. 세금 체납처분(국세징수법상 강제징수)을 면탈할 목적으로 아파트를 허위양도한 행위는 — 조세범처벌법상 체납처분면탈죄가 별론으로 문제될 뿐 — 강제집행면탈죄의 규율대상이 아니다. 지문은 "강제집행면탈죄가 성립한다"고 하나 틀리다. 본 지문 → 옳지 않음 (정답).
⑤ ○ — 부정한 청탁의 대가를 본인(조합)에게 귀속시킨 경우 배임수재죄 불성립
대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도1202 판결
"법문상 '타인'의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다고 하더라도 자신이 아니라 그 '타인'에게 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 [배임수재죄가] 성립하지 않는다. 조합 이사장이 … 조합운영비 명목으로 현금 … 을 교부받아 조합운영비로 사용한 사안에서, 이사장이 개인적인 이익을 위해서가 아니라 조합의 이사장으로서 위 금원을 받아 조합의 운영경비로 사용한 것이라는 이유로 배임수재죄의 성립을 부정한 사례."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 배임수재죄의 취득：부정한 청탁의 대가를 본인(조합)에게 귀속시킨 경우 불성립(조합 도자기축제 운영비 사례)
배임수재죄(형법 제357조 제1항)는 사무처리자 자신이 재물·이익을 취득해야 성립하고, 그 대가가 본인(조합) 자체에 귀속된 경우에는 성립하지 않는다. 본 지문의 사안은 위 판례와 동일한 사실관계의 직접 출제(현금 액수만 변형)로서 배임수재죄 불성립이 옳다. 본 지문 → 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④ → 정답 ④번. 강제집행면탈죄의 '강제집행'에는 국세 체납처분이 포함되지 않는다(2010도5693)는 점이 정답을 가른다.