제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 16번

문제

다음 <사례>에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

[사례]
甲과 乙은 야간에 A의 집에 있는 다이아몬드를 훔쳐서 유흥비를 마련하기로 모의하면서, 범행이 발각되는 경우 어떤 수단을 사용해서라도 체포되어서는 아니된다고 약속하였다. 밤 12시 경 甲이 집 밖에서 망을 보고있는 사이 乙은 A의 집에 들어가서 다이아몬드를 들고 나오다가 이를 본 A가 “도둑이야!”라고 소리치자 집 밖으로 도망쳤다.

ⓐ A가 乙을 체포하기 위해 집 밖으로 나오는 순간 집 밖에서 기다리고 있던 甲은 체포를 면탈할 목적으로 A를 넘어뜨려 A는 상해를 입었고, A는 더 이상 추적을 할 수 없었다.

ⓑ 이에 A는 경찰서에 신고를 하였고, 출동한 경찰관 B는 乙을 추격하여 체포하려고 하자, 乙은 B를 밀쳐서 B는 상해를 입었다.

ⓓ 한편 경찰관 C는 증거확보를 위해 A의 상해부위를 사진촬영하였고, 검사는 그 사진을 법원에 증거로 신청하였다.

ㄱ. ⓐ사실과 관련하여 甲에게는 강도상해죄 또는 강도치상죄가 성립한다.

ㄴ. ⓐ사실과 관련하여 乙에게는 강도상해죄 또는 강도치상죄가 성립한다.

ㄷ. ⓑ사실과 관련하여 乙에게는 공무집행방해치상죄가 성립한다.

ㄹ. ⓒ사실과 관련하여 변론의 분리 없이도 甲은 乙의 범죄사실에 대한 증인적격이 인정된다.

ㅁ. ⓓ사실과 관련하여 상해부위 촬영사진에 대해서는 전문법칙이 적용되지 않는다.

선지

① ㄹ, ㅁ
② ㄱ, ㄴ, ㄹ
③ ㄱ, ㄴ, ㅁ
④ ㄱ, ㄷ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ

정답

3번

해설

정답: ③번 (옳은 것: ㄱ, ㄴ, ㅁ)

쟁점
합동절도범의 체포면탈 폭행상해와 준강도·강도상해(ㄱ·ㄴ), '공무집행방해치상죄'라는 죄명의 존부(ㄷ), 공범인 공동피고인의 증인적격(ㄹ), 상해부위 촬영사진과 전문법칙(ㅁ).

근거 법령
형법 제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 전2조의 예에 의한다.
형법 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
형사소송법 제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한) — 전문법칙은 사람의 진술을 내용으로 하는 진술증거에만 적용된다.

— 국가법령정보센터 · 형법 제335조 · 제337조

각 지문 검토

ㄱ. ○ — 甲(합동절도 공범)이 체포면탈 목적 폭행상해 → 강도상해(또는 강도치상)
대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3321 판결
"준강도가 성립하려면 절도가 절도행위의 실행중 또는 실행직후에 체포를 면탈할 목적으로 폭행, 협박을 한 때에 성립하고 이로써 상해를 가하였을 때에는 강도상해죄가 성립[한다]."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 합동절도 중 1인의 체포면탈 폭행상해와 공범의 죄책：예기하지 못한 것 아니면 다른 공범도 강도상해

甲은 합동절도의 공범으로서 절도 직후 체포를 면탈할 목적으로 A를 넘어뜨려 상해를 가하였으므로 준강도(형법 제335조)가 성립하고 상해 결과까지 발생하여 강도상해죄(상해 고의) 또는 강도치상죄(상해 고의 없음)가 성립한다. 본 지문 → 옳다.

ㄴ. ○ — 乙(실행 절취자)도 사전 모의로 예견가능 → 강도상해 공동정범

같은 83도3321 판결은 "공모합동하여 절도를 한 경우 범인 중의 하나가 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없다면 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다"고 한다. 본 사례에서 甲·乙은 "범행이 발각되는 경우 어떤 수단을 사용해서라도 체포되어서는 아니된다"고 사전에 명시적으로 모의하였으므로, 甲의 폭행·상해는 乙로서도 충분히 예견가능한 범위 내에 있다. 따라서 乙도 강도상해죄의 공동정범 책임을 진다. 본 지문 → 옳다.

ㄷ. ✗ — '공무집행방해치상죄'는 우리 형법에 없는 죄명

형법은 공무집행방해죄(제136조)에 대하여 '치상'의 결과적 가중범을 두고 있지 않다. 위험한 물건을 휴대하는 등의 경우에만 특수공무집행방해치상죄(제144조 제2항)가 성립할 뿐이다. 乙이 맨손으로 경찰관 B를 밀쳐 상해를 입힌 경우에는 공무집행방해죄와 (고의)상해죄가 각 성립할 수 있을 뿐, '공무집행방해치상죄'라는 죄는 성립할 수 없다. 본 지문 → 옳지 않음.

ㄹ. ✗ — 공범인 공동피고인은 변론분리 전에는 증인적격이 없다
대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결
"공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범인 공동피고인의 증인적격

공범으로 함께 기소된 甲은 변론이 분리되지 않는 한 乙의 범죄사실에 관하여 증인적격이 없다. 지문은 "변론의 분리 없이도 증인적격이 인정된다"고 하나 틀리다. 본 지문 → 옳지 않음. 이 판례는 제7·8·10·11·12·15회 형사법에서도 출제되었습니다.

ㅁ. ○ — 상해부위 촬영사진은 비진술증거 → 전문법칙이 적용되지 않는다

전문법칙(형사소송법 제310조의2)은 사람의 진술을 내용으로 하는 진술증거에 대하여만 적용된다. 경찰관 C가 A의 상해부위를 기계적으로 촬영한 사진은 대상의 상태를 그대로 옮긴 비진술증거(현장사진류)로서 진술증거가 아니므로, 전문법칙이 적용되지 않는다(촬영의 진정성·동일성이 인정되면 증거능력이 있다). 본 지문 → 옳다.

결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㅁ → 정답 ③번. ㄷ('공무집행방해치상죄'라는 죄명은 없음)과 ㄹ(변론분리 전 증인적격 부정)이 함정이다.