제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 17번
문제
A는 삼촌 B로부터 임야를 증여받은 후 친구 甲과 맺은 명의신탁약정에 따라 명의신탁 사실을 알고 있는 증여자인 B로부터 명의수탁자인 甲 앞으로 바로 소유권이전등기를 하였다. 그 후 甲은 A의 허락을 받지 않고 위 임야를 C에게
매도하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. A는 B에게 위 임야에 대한 소유권이전등기청구권을 가진다.
ㄴ. A는 증여계약의 당사자로서 B를 대위하여 위 임야를 이전받아 취득할 수 있는 권리를 가지므로 甲은 A에 대하여 직접 위 임야의 소유권을 이전할 의무를 부담한다.
ㄷ. A와 甲 사이의 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 인정된다.
ㄹ. 甲이 위 임야를 임의로 처분하여도 A에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다.
선지
- ① ㄹ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: ②번 (옳은 것: ㄱ, ㄹ)
쟁점
이른바 중간생략등기형(3자간 등기명의신탁)에서 ① 명의신탁자(A)의 권리, ② 명의수탁자(甲)의 임의처분과 횡령죄의 성부.
근거 법령
형법 제355조 제1항(횡령) 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 …
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 ① 명의신탁약정은 무효로 한다. ② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제355조 · 부동산실명법 제4조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — A는 B(매도인 겸 증여자)에 대하여 소유권이전등기청구권을 가진다
대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결
"명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니[한다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 중간생략등기형 명의신탁과 횡령죄
명의신탁약정과 그에 따른 수탁자 명의 등기는 무효이므로 소유권은 매도인(증여자) B에게 그대로 남고, A는 B에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이다. 본 지문 → 옳다. 이 판례는 제7·8·15회 형사법에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ✗ — 甲은 A에 대하여 직접 소유권을 이전할 의무를 부담하지 않는다
같은 전합 판결은 "명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니[한다]"고 한다. 지문은 "甲은 A에 대하여 직접 위 임야의 소유권을 이전할 의무를 부담한다"고 하나 틀리다. 본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ. ✗ — 무효인 명의신탁약정에는 횡령죄의 위탁신임관계가 인정되지 않는다
같은 전합 판결은 "명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다"고 한다. 지문은 위탁신임관계가 "인정된다"고 하나 틀리다. 본 지문 → 옳지 않음.
ㄹ. ○ — 甲이 임의처분하여도 A에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다
대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결
"명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 중간생략등기형 명의신탁과 횡령죄
甲은 'A의 재물을 보관하는 자'가 아니므로 임야를 임의처분하여도 A에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다. 본 지문 → 옳다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄹ → 정답 ②번. 단일 전원합의체 판결(2014도6992)이 4개 지문을 모두 규율한다. 종전 판례는 횡령죄 성립을 인정했으나, 위 전합이 이를 변경하여 횡령죄 불성립으로 정리하였다.