제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 18번

문제

A건설회사에 근무하는 甲과 乙은 영업비밀을 경쟁업체에 유출하여 판매하기 위해 다른 사원들이 모두 퇴근한 자정 무렵 경비원 몰래 A회사 건물 안으로 진입하여, 乙이 사무실 출입문 밖에서 망을 보고 있는 사이 甲은 사무실 안으로 들어가 컴퓨터에 저장되어 있는 설계도면 파일을 열어 프린터를 이용하여 출력해 나왔다. 그 후 甲과 乙은 설계도면 출력물의 구매자를 물색하다가 경쟁업체인 B건설회사 사장 丙에게 접근하여 1억 원을 주면 출력물을 넘겨주겠다고 제안하였으나 丙이 5,000만 원만 주겠다고 하여 출력물을 넘겨주는 대가로 5,000만 원을 받고 그에게 출력물을 넘겨주었다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 甲과 乙이 A회사 건물 안으로 들어간 행위는 ｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣상의 공동주거침입에 해당한다.

ㄴ. 甲과 乙의 행위는 설계도면 파일을 2인 이상이 합동하여 절취한 경우에 해당한다.

ㄷ. 甲과 乙이 설계도면을 출력하여 회사 밖으로 무단 반출한 것만으로 업무상배임죄의 기수에 해당한다.

ㄹ. 甲과 乙이 설계도면 출력물을 넘겨주는 대가로 5,000만 원을 받은 행위는 배임수재죄에 해당한다.

ㅁ. 甲과 乙에게 5,000만 원을 주고 설계도면 출력물을 취득한 丙의 행위는 배임증재죄에 해당한다.

선지

① ㄱ, ㄷ
② ㄹ, ㅁ
③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

정답

1번

해설

정답: ①번 (옳은 것: ㄱ, ㄷ)

쟁점
폭력행위처벌법상 공동주거침입(ㄱ), 컴퓨터 저장 정보의 재물성과 절도(ㄴ), 영업비밀 무단반출과 업무상배임 기수(ㄷ), 자기 범행의 산물 매도와 배임수재·배임증재(ㄹ·ㅁ).

근거 법령
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 2명 이상이 공동하여 형법 제319조(주거침입) 등의 죄를 범한 때에는 형의 2분의 1까지 가중한다.
형법 제329조(절도)·제356조(업무상배임)·제357조(배임수증재)

— 국가법령정보센터 · 폭력행위처벌법 제2조 · 형법 제357조

각 지문 검토

ㄱ. ○ — 야간에 2인이 함께 회사 건물에 침입 → 폭력행위처벌법상 공동주거침입

甲과 乙이 자정 무렵 경비원 몰래 A회사 건물 안으로 함께 들어간 행위는, 2명 이상이 공동하여 주거(건조물)침입(형법 제319조 제1항)을 범한 것이어서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 공동주거침입에 해당한다. 본 지문 → 옳다.

ㄴ. ✗ — 컴퓨터에 저장된 정보는 재물이 아니어서 출력행위는 절도가 아니다
대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도745 판결
"컴퓨터에 저장되어 있는 '정보' 그 자체는 유체물이라고 볼 수도 없고, 물질성을 가진 동력도 아니므로 재물이 될 수 없[고] … 이를 복사하거나 출력하였다 할지라도 … 절도죄를 구성한다고 볼 수 없[다]."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 절도죄의 객체로서 정보

컴퓨터에 저장된 설계도면 '파일(정보)'은 재물이 아니므로 이를 출력한 행위는 절도가 아니고, 출력물은 피고인이 가지고 갈 목적으로 새로 생성한 문서여서 회사 소유의 재물도 아니다. 지문은 "2인 이상이 합동하여 절취"라 하나 틀리다. 본 지문 → 옳지 않음.

ㄷ. ○ — 영업비밀·영업상 주요자산의 무단반출은 반출 시 업무상배임죄의 기수
대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도9089 판결
"회사직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 그 반출시에 업무상배임죄의 기수가 되고, 영업비밀이 아니더라도 … 영업상 주요한 자산인 경우에도 그 자료의 반출행위는 업무상배임죄를 구성[한다]."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영업비밀·영업상 주요자산의 무단반출과 업무상배임죄의 기수시기：반출 시 기수

甲·乙이 설계도면을 출력하여 회사 밖으로 무단 반출한 것만으로 반출 시 업무상배임죄의 기수에 이른다. 본 지문 → 옳다.

ㄹ. ✗ — 거래대금으로 받은 5,000만 원은 '부정한 청탁의 대가'가 아니어서 배임수재 ✗
대법원 2016. 10. 13. 선고 2014도17211 판결
"배임수재죄 및 배임증재죄에서 공여 또는 취득하는 재물 또는 재산상 이익은 부정한 청탁에 대한 대가 또는 사례여야 한다. 따라서 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 거래상대방이 양수대금 등 거래에 따른 계약상 의무를 이행하고 배임행위의 실행행위자가 이를 이행받은 것을 두고 부정한 청탁에 대한 대가로 수수하였다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대향적 배임에서 거래상대방(수익자)과 배임수재·증재：거래대금은 부정한 청탁의 대가 ✗, 수익자는 원칙적으로 배임 공범 ✗

배임수재죄(형법 제357조 제1항)에서 취득하는 재물·이익은 부정한 청탁에 대한 대가 또는 사례여야 한다. 甲·乙이 받은 5,000만 원은 설계도면 출력물을 넘겨주는 거래(매매)의 대금일 뿐, 부정한 청탁의 대가로 단정할 수 없으므로 배임수재죄가 성립하지 않는다(영업비밀 무단반출로 인한 업무상배임은 ㄷ에서 이미 성립). 본 지문 → 옳지 않음.

ㅁ. ✗ — 대향적 거래상대방 丙이 지급한 대금은 배임증재 ✗
대법원 2016. 10. 13. 선고 2014도17211 판결
"거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 거래상대방은 기본적으로 배임행위의 실행행위자와 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 고려하면, 업무상배임죄의 실행으로 이익을 얻게 되는 수익자는 배임죄의 공범이라고 볼 수 없는 것이 원칙이[다]."

배임증재죄(형법 제357조 제2항)도 부정한 청탁의 대가를 공여할 때 성립한다. 거래상대방의 대향적 행위를 필요로 하는 배임에서 거래상대방(수익자) 丙은 원칙적으로 배임죄의 공범이 아니고, 丙이 지급한 5,000만 원도 거래대금일 뿐 부정한 청탁의 대가가 아니므로 배임증재죄가 성립하지 않는다(장물취득 여부 등이 별론으로 문제될 수 있을 뿐이다). 본 지문 → 옳지 않음.

결론
옳은 것은 ㄱ, ㄷ → 정답 ①번. 정보는 재물이 아니어서 절도가 안 되고(ㄴ ✗), 자기 범행의 산물 매매는 배임수재·증재가 아니라는 점(ㄹ·ㅁ ✗)이 핵심이다.