제15회(2026년) 변호사시험 형사법 선택형 38번
문제
甲은 종중으로부터 적법하게 명의신탁을 받은
㉠ 시가 10억 원 상당(시가 변동은 없음)의 임야에 乙로부터 돈을 차용하기 위해 2020. 4. 10. 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하였다.
㉡ 甲은 2020. 10. 10. 다시 乙에게 2순위 근저당권을 설정해주기로 약정하고 5억 원을 차용하였으나 다음 날 ○○은행에 채권최고액 6억 원으로 2순위 근저당권을 설정해 주었다.
甲은 이후 ㉢ 2021. 12. 18. 丙에게 위 임야를 2억 원에 매도하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ㉠행위는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 해당한다.
- ② ㉡행위는 乙을 피해자로 하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 해당한다.
- ③ ㉢행위는 ㉠행위로 성립한 죄책의 불가벌적 사후행위가 인정되어 별도의 횡령죄가 성립하지 않는다.
- ④ 만약 ㉠사건에 대해 제1심에서 유죄판결을 선고받은 甲이 항소권을 포기하였다가, 종중 임원의 기망에 의해 항소권을 포기하였다는 것을 항소제기기간 도과 후에 알게 되어 항소권회복청구를 한다면, 법원은 결정으로 이를 인용하여야 한다.
- ⑤ 만약 ㉠사건에 대한 제1심판결에 대하여 검사만 항소하여 항소심판결이 선고된 후 당초 항소하지 않았던 甲이 항소권회복청구를 한다면, 법원은 결정으로 이를 기각하여야 한다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번 (옳은 것)
쟁점
종중 명의신탁 임야에 ㉠ 근저당권 설정, ㉡ 약정 위반 이중저당, ㉢ 매도를 한 사례. ① ㉠의 특경법위반(횡령) 해당 여부(이득액), ② ㉡ 이중저당과 배임죄, ③ ㉢ 매도가 불가벌적 사후행위인지, ④ 기망에 의한 항소권 포기와 항소권회복청구, ⑤ 검사만 항소하여 항소심판결 선고 후 피고인의 항소권회복청구.
근거 법령
형법 제355조(횡령, 배임) ① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. ② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.
형사소송법 제345조(상소권회복 청구권자) … 상소할 수 있는 자는 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소 제기기간 내에 상소를 하지 못한 경우에는 상소권회복의 청구를 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제355조 · 형사소송법 제345조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — ㉠ 근저당설정 횡령의 이득액은 채권최고액 3억 원이어서 특정경제범죄가중처벌법위반(횡령)죄에 해당하지 않는다
대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결
피고인이 피해자 甲으로부터 명의신탁을 받아 보관 중인 부동산에 甲의 승낙 없이 임의로 근저당권을 설정한 사안에서, 피고인이 근저당권설정등기를 마치는 방법으로 위 부동산을 횡령하여 취득한 구체적인 이득액은 … 위 부동산을 담보로 제공한 피담보채무액 내지 그 채권최고액이라고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권 설정에 의한 부동산 횡령의 이득액：시가가 아니라 피담보채무액 내지 채권최고액 (특경법 5억 기준)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 종중 명의신탁은 부동산실명법 제8조에 의하여 유효하므로 수탁자 甲의 ㉠ 근저당권 설정은 횡령죄를 구성하나, 그 이득액은 임야 시가(10억 원)가 아니라 담보로 제공한 채권최고액 3억 원이다. 특정경제범죄가중처벌법위반(횡령)죄는 이득액이 5억 원 이상이어야 하므로, 이득액 3억 원인 ㉠ 행위는 같은 죄에 해당하지 않고 형법상 횡령죄에 그친다. 지문은 옳지 않다.
이 판례(2013도2857)는 제10회 형사법 제32번에서도 출제되었습니다.
② 옳지 않음 — ㉡ 이중저당(근저당권 설정 약정 위반)은 배임죄를 구성하지 않는다
대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결
채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 부동산에 근저당권을 설정하기로 채권자와 약정한 후 그 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정한 경우, 채무자는 … '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 아니하므로 배임죄가 성립하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권 설정 의무 위반 → 배임죄 ✗ (전합 변경, 채무자는 타인 사무 처리자 ✗)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 甲이 乙에게 2순위 근저당권을 설정해 주기로 약정하고도 ○○은행에 2순위 근저당권을 설정한 것(이중저당)은, 甲이 乙의 사무를 처리하는 자가 아니라 자기의 사무를 처리한 것에 불과하므로 乙에 대한 배임죄를 구성하지 않는다. 지문은 옳지 않다.
이 판례(2019도14340 전합)는 제11회 형사법 제19번에서도 출제되었습니다.
③ 옳지 않음 — ㉢ 매도행위는 별개의 횡령죄를 구성하며 불가벌적 사후행위가 아니다
대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결
타인의 부동산을 보관 중인 자가 … 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 … 해당 부동산을 매각함으로써 … 새로운 법익침해의 결과를 발생시켰다면 … 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보관자의 이중처분행위의 죄책
본 지문 → 옳지 않음.
근거: ㉠ 근저당권 설정으로 횡령이 기수에 이른 뒤 ㉢ 매도로 새로운 법익침해의 결과를 발생시켰으므로, ㉢ 매도는 ㉠의 불가벌적 사후행위가 아니라 별개의 횡령죄를 구성한다. 지문은 별도의 횡령죄가 성립하지 않는다고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2010도10500 전합)는 제8회 형사법 제32번·제14회 형사법 제2번·제5회 형사법 제26번에서도 출제되었습니다.
④ 옳지 않음 — 기망에 의하여 항소권을 포기한 것은 책임질 수 없는 사유에 해당하지 않으므로 항소권회복청구를 인용할 수 없다
대법원 1984. 6. 14.자 84모40 결정
상소권 포기가 비록 기망에 의한 것이라도 형사소송법 제354조에 의하여 다시 상소를 할 수 없으며, 상소권 회복은 자기가 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기 기간내에 상소를 하지 못한 사람이 이를 청구하는 것이므로 … 기망에 의하여 항소권을 포기하였음을 항소제기 기간이 도과한 뒤에야 비로소 알게 되었다 하더라도 이러한 사정은 … 책임질 수 없는 사유에 해당한다고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기망에 의한 상소포기와 상소권회복：기망에 의한 포기라도 §354로 재상소 ✗, 책임질 수 없는 사유 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 항소권 포기가 기망에 의한 것이더라도 형사소송법 제354조에 의하여 다시 항소할 수 없고, 기망 사실을 항소제기기간 도과 후에 알게 되었더라도 이는 '책임질 수 없는 사유'에 해당하지 않는다. 따라서 법원은 항소권회복청구를 인용할 수 없다(기각). 지문은 인용하여야 한다고 하였으므로 옳지 않다.
⑤ 옳음 — 검사만 항소하여 항소심판결이 선고된 후 피고인이 제1심판결에 대해 항소권회복청구를 하면 법원은 결정으로 기각하여야 한다 (정답)
대법원 2017. 3. 30.자 2016모2874 결정
제1심판결에 대하여 검사의 항소에 의한 항소심판결이 선고된 후 피고인이 동일한 제1심판결에 대하여 항소권 회복청구를 하는 경우 이는 적법하다고 볼 수 없어 형사소송법 제347조 제1항에 따라 결정으로 이를 기각하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 검사만 항소하여 항소심판결 선고 후 피고인의 제1심판결 항소권회복청구：항소권 소멸로 부적법 → 기각
본 지문 → 옳음.
근거: 제1심판결에 대하여 검사가 항소하여 항소심판결이 선고되면 제1심판결에 대한 피고인의 항소권은 소멸한다. 그 후 피고인이 다시 제1심판결에 대하여 항소권회복청구를 하더라도 이는 부적법하므로 법원은 형사소송법 제347조 제1항에 따라 결정으로 이를 기각하여야 한다. 지문은 옳다.
결론
옳은 것은 ⑤번이다. 검사의 항소로 항소심판결이 선고된 후에는 제1심판결에 대한 피고인의 항소권이 소멸하므로 그 항소권회복청구는 기각된다. ①(㉠ 이득액은 채권최고액 3억 → 특경법 ✗, 형법 횡령)·②(이중저당은 배임 ✗)·③(㉢ 매도는 별개 횡령 → 불가벌적 사후행위 ✗)·④(기망에 의한 항소권 포기는 책임질 수 없는 사유 ✗)는 모두 옳지 않다.