제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 22번
문제
甲은 A의 집에 들어가 금품을 절취하려다 A에게 발각되자 A를 강간한 후에 도주하였다. 甲은 양심에 가책을 느꼈지만 처벌이 두려워 자수하지 못하고 친구인 乙에게 자신의 범행을 이야기 하였는데, 乙은 다시 이 사실을 여자친구 丙에게 이야기하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 자필로 작성한 범행을 인정하는 내용의 메모지가 甲의 집에서 발견되어 증거로 제출된 경우, 甲이 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하면 필적감정에 의하여 성립의 진정함이 증명되더라도 증거로 사용할 수 없다.
ㄴ. 乙이 甲과의 대화를 녹음한 녹음테이프의 원본이 증거로 제출된 경우, 공판기일에서 甲이 녹음내용을 부인하여도 乙의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 甲의 진술내용이 甲이 진술한 대로 녹음된 것이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이 인정되는 때에는 증거로 사용할 수 있다.
ㄷ. 丙이 乙로부터 들은 甲의 진술내용을 사법경찰관에게 진술하였고 그러한 진술이 기재된 진술조서가 증거로 제출된 경우, 해당 진술조서 중 甲의 진술기재 부분은 ｢형사소송법｣ 제316조 제1항 및 제312조 제4항의 규정에 따른 요건을 갖춘 때에 한하여 증거로 사용할 수 있다.
ㄹ. 피해자 A는 피해내용을 아버지 B에게 문자메시지로 보냈고 B가 그 문자메시지를 촬영한 사진이 증거로 제출된 경우, A와 B가 법정에 출석하여 A는 사진 속 문자메시지의 내용이 자신이 작성해 보낸 것과 동일함을 확인하고, B는 A가 보낸 문자메시지를 촬영한 사진이 맞다고 확인한 때에는 증거로 사용할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: ②번 (옳지 않은 것: ㄱ, ㄷ)
쟁점
피고인 자필 진술서의 진정성립(제313조), 피고인 진술이 녹음된 녹음테이프(제313조 제1항 단서), 재전문진술을 기재한 조서, 문자메시지를 촬영한 사진(제313조).
근거 법령
형사소송법 제313조 제1항·제2항 진술서는 작성자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때 증거로 할 수 있고, 작성자가 성립의 진정을 부인하더라도 과학적 분석결과에 기초한 감정 등 객관적 방법으로 진정성립이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다.
형사소송법 제316조 제1항 피고인 아닌 자의 공판기일 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제313조 · 제316조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 자필 진술서는 진정성립을 부인해도 객관적 방법(필적감정)으로 증명되면 증거로 사용 가능
甲이 자필로 작성한 메모지는 피고인의 진술서이다. 형사소송법 제313조 제2항(2016. 5. 29. 개정)에 따르면 작성자가 공판기일에서 성립의 진정을 부인하더라도 필적감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되면 증거로 할 수 있다. 지문은 "필적감정으로 진정성립이 증명되더라도 증거로 사용할 수 없다"고 하나 틀리다. 본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ. ○ — 피고인 진술이 녹음된 녹음테이프는 제313조 제1항 단서 요건을 갖추면 증거
대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결
"피고인의 진술을 녹음한 부분은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어, 피고인이 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상, 그 작성자인 상대방의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고, 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 증거로 할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제313조 –녹음테이프(피고인의 진술기재서)
乙이 甲과의 대화를 녹음한 녹음테이프는 위 요건(녹음자 乙의 진술로 진정성립 증명 + 특신상태)을 갖추면 증거로 사용할 수 있다. 본 지문 → 옳다.
ㄷ. ✗ — 재전문진술을 기재한 조서는 그 요건만으로는 증거능력이 인정되지 않는다
대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결
"전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, … 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 형사소송법이 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재전문증거의 증거능력
丙은 甲의 진술을 乙을 거쳐 전해 들은 것이므로, 丙의 진술이 기재된 진술조서 중 甲의 진술기재 부분은 재전문진술을 기재한 조서이다. 이는 제316조 제1항·제312조 제4항의 요건을 갖추는 것만으로는 증거능력이 인정되지 않고, 피고인의 동의가 없으면 증거로 할 수 없다. 지문은 "그 요건을 갖춘 때에 한하여 증거로 사용할 수 있다"고 하나 틀리다. 본 지문 → 옳지 않음. 이 판례는 제10·14·15회 형사법에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ○ — 문자메시지를 촬영한 사진은 제313조의 진술서에 준하여 진정성립이 인정되면 증거
대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도8735 판결
"피해자가 … 피해 내용을 담아 남동생에게 보낸 문자메시지를 촬영한 사진은 형사소송법 제313조에 규정된 피해자의 진술서에 준하는 것인데, … 작성자인 피해자가 법정에 출석하여 … 확인하고, 동생도 법정에 출석하여 … 사진이 맞다고 확인한 이상, 그 사진은 성립의 진정함이 증명되었[다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 문자메시지를 촬영한 사진의 증거능력：형사소송법 제313조 피해자 진술서에 준하여 진정성립 인정되면 증거
A(작성자)와 B(촬영자)가 법정에서 각 진정성립을 확인하였으므로 그 사진은 증거로 사용할 수 있다. 본 지문 → 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ, ㄷ → 정답 ②번. ㄱ(자필 진술서는 객관적 방법으로 진정성립 증명 가능, §313②), ㄷ(재전문진술 기재 조서는 동의 없으면 증거능력 없음)이 함정이다.