제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 23번

문제

면소판결에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 공소제기된 사건에 적용된 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 효력이 소급하여 상실된 경우는 ‘범죄후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당하므로 법원은 면소판결을 선고하여야 한다.
② 피고인은 면소판결에 대하여 무죄의 실체판결을 구하는 상소를 할 수 없는 것이 원칙이다.
③ 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건에 관하여는 공판기일에 피고인의 출석을 요하지 아니한다.
④ 면소판결의 사유 중 ‘사면이 있은 때’란 일반사면이 있은 때를 말한다.
⑤ A죄와 B죄가 상상적 경합관계에 있는 경우에 A죄에 대한 판결이 확정되었다면 법원은 공소제기된 B죄에 대하여 면소판결을 선고하여야 한다.

정답

1번

해설

정답: ①번 (옳지 않은 것)

쟁점
위헌결정으로 소급실효된 형벌법규의 처리(무죄 vs 면소), 면소판결과 상소이익, 면소 명백 사건의 불출석 재판, '사면'의 의미, 상상적 경합과 기판력.

근거 법령
형사소송법 제326조(면소의 판결) ① 확정판결이 있은 때 ② 사면이 있은 때 ③ 공소시효가 완성되었을 때 ④ 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때
형사소송법 제325조(무죄의 판결) 피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에는 무죄를 선고하여야 한다.

— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제326조 · 제325조

각 지문 검토

① ✗ — 위헌결정으로 소급실효된 형벌법규는 면소가 아니라 무죄사유 (정답)
대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결
"헌법재판소의 위헌결정으로 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우 … 법원은 그 법령을 적용하여 기소한 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 '범죄로 되지 아니한 때'에 해당하므로 무죄를 선고하여야 한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 헌법불합치결정과 전단 무죄

위헌결정으로 형벌조항이 소급하여 효력을 상실하면 처음부터 범죄가 성립하지 않으므로 형사소송법 제325조 전단의 무죄사유에 해당하고, '범죄 후 법령개폐로 형이 폐지'된 면소사유(제326조 제4호)가 아니다. 지문은 "면소판결을 선고하여야 한다"고 하나 틀리다. 본 지문 → 옳지 않음 (정답). 이 판례는 제11회 형사법에서도 출제되었습니다.

② ○ — 면소판결에 대하여 무죄의 실체판결을 구하는 상소는 원칙적으로 불가
대법원 1984. 12. 11. 선고 84도2106 판결
"피고인에게는 실체 판결청구권이 없는 것이므로 면소판결에 대하여 무죄의 실체판결을 구하여 상소를 할 수는 없는 것이다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 면소판결과 상소이익 (1)

본 지문 → 옳다. 이 판례는 제15회 형사법에서도 출제되었습니다.

③ ○ — 면소가 명백한 사건은 피고인의 출석을 요하지 않는다
형사소송법 제277조(경미사건 등과 피고인의 불출석) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건에 관하여는 피고인의 출석을 요하지 아니한다. …
2. 공소기각 또는 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건

— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제277조

면소의 재판을 할 것이 명백한 사건은 형사소송법 제277조 제2호에 따라 피고인의 출석을 요하지 아니한다(이 경우 대리인을 출석하게 할 수 있다). 본 지문 → 옳다.

④ ○ — '사면이 있은 때'는 일반사면을 의미한다
대법원 2015. 5. 21. 선고 2011도1932 전원합의체 판결
"면소판결 사유인 형사소송법 제326조 제2호의 '사면이 있는 때'에서 말하는 '사면'이란 일반사면을 의미할 뿐, 형을 선고받아 확정된 자를 상대로 이루어지는 특별사면은 여기에 해당하지 않[는다]."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 면소사유 '사면'의 의미：일반사면만 해당하고 특별사면은 ✗ (특별사면 후 재심은 면소가 아니라 실체판단)

면소사유인 '사면이 있은 때'(형법 제326조 제2호)의 사면은 일반사면만을 의미하고, 특정인에 대한 특별사면은 면소사유가 아니다. 본 지문 → 옳다.

⑤ ○ — 상상적 경합관계의 일부 죄에 확정판결이 있으면 나머지 죄는 면소
대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2642 판결
"1개의 행위가 업무상과실치사죄와 산업안전보건법위반죄에 해당하는 경우(상상적 경합) … 산업안전보건법위반죄로 벌금의 약식명령을 받고 확정된 후, 다시 업무상과실치사죄로 공소제기되었다면, 이미 산업안전보건법위반죄로 처벌을 받았으니, 후에 공소제기된 사건은 형사소송법 제326조 제1호 소정의 '확정판결이 있은 때'에 해당하므로 면소의 선고를 하여야 한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상상적 경합 중 일부 죄의 확정판결과 나머지 죄의 면소：산안법위반 약식 확정 후 업무상과실치사는 면소

상상적 경합관계(과형상 일죄)에 있는 A죄와 B죄는 확정판결의 기판력이 전부에 미치므로, A죄에 대한 판결이 확정되면 B죄에 대하여는 '확정판결이 있은 때'(형법 제326조 제1호)에 해당하여 면소판결을 선고하여야 한다. 본 지문 → 옳다.

결론
옳지 않은 것은 ① → 정답 ①번. 위헌결정으로 소급실효된 형벌조항은 면소가 아니라 무죄(§325 전단)이다.