제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 24번
문제
공소장변경에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 공소사실의 동일성이 인정되는 경우라 하더라도 법원은 허위사실적시 출판물에 의한 명예훼손의 공소사실에 대하여 공소장변경 없이 사실적시 출판물에 의한 명예훼손으로 처벌할 수 없다.
ㄴ. 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에 그 항소심에서 공소장변경은 허용된다.
ㄷ. 약식명령에 대하여 피고인만 정식재판을 청구한 사건에서 법정형에 유기징역형만 있는 범죄로 공소장을 변경하는 것도 허용된다.
ㄹ. 법원의 공소장변경 허가결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정이므로 그 결정에 대하여 독립하여 항고할 수 있다.
ㅁ. 법원이 예비적으로 추가된 공소사실에 대하여 공소장변경 허가결정을 한 경우, 원래의 공소사실과 예비적으로 추가된 공소사실 사이에 동일성이 인정되지 않더라도 공소장변경 허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수는 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: ③번 (옳은 것: ㄴ, ㄷ)
쟁점
허위→사실 적시 출판물 명예훼손과 축소사실 인정, 파기환송 후 항소심의 공소장변경, 약식 정식재판 사건에서 유기징역형만 있는 죄로의 공소장변경, 공소장변경 허가결정의 불복방법, 동일성 없는 허가결정의 직권취소.
근거 법령
형사소송법 제298조 제1항 검사는 법원의 허가를 얻어 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회·변경을 할 수 있고, 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.
형사소송법 제403조 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제298조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 허위사실적시 출판물 명예훼손에서 사실적시 출판물 명예훼손은 공소장변경 없이 인정 가능
대법원 1993. 9. 24. 선고 93도1732 판결
"형법 제309조 제2항 소정의 허위사실적시출판물등에의한명예훼손의 공소사실 중에는 동조 제1항 소정의 사실적시출판물등에의한명예훼손의 공소사실도 포함되어 있는 것이므로, 적시된 사실이 허위사실이 아니라면 법원은 공소장변경 절차 없이도 사실적시출판물등에의한명예훼손죄로 인정할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 허위사실적시 출판물 명예훼손과 사실적시 출판물 명예훼손：허위성 증명 없으면 공소장변경 없이 사실적시 명예훼손으로 인정 가능 · 표준판례: 공소장변경의 필요성 여부 (3) - 축소사실의 인정
허위사실적시 출판물 명예훼손(형법 제309조 제2항)으로 기소되었으나 허위성이 증명되지 않으면, 그 공소사실에 포함된 사실적시 출판물 명예훼손(제309조 제1항)은 축소사실로서 피고인의 방어권에 불이익이 없어 공소장변경 절차 없이도 인정·처벌할 수 있다. 지문은 "공소장변경 없이 처벌할 수 없다"고 하나 틀리다. 본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ. ○ — 상고심 파기환송 후 항소심에서도 공소장변경이 허용된다
대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결
"현행법상 형사항소심의 구조가 사후심으로서의 성격만을 가지는 것은 아니므로, 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에도 공소사실의 동일성이 인정되면 공소장변경을 허용하여 이를 심판대상으로 삼을 수 있[다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 환송 후 항소심에서의 공소장변경의 적부：항소심은 사후심만은 아니므로 공소사실 동일성 인정되면 환송 후에도 공소장변경 허용
환송 후 항소심 역시 사후심으로서의 성격만 가지는 것이 아니므로, 공소사실의 동일성이 인정되는 한 공소장변경이 허용된다. 본 지문은 이와 동일한 내용으로 → 옳다.
대법원 2001. 3. 9. 선고 2001도192 판결 (위 2003도8153이 인용)
"피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에 환송 후의 원심에서 적법한 공소장변경이 있어 이에 따라 그 항소심이 새로운 범죄사실을 유죄로 인정하면서 환송 전 원심에서 정한 선고형과 동일한 형을 선고하였다고 하여 불이익변경금지원칙에 위배된다고 할 수 없고, 이는 법정형이 가벼운 죄로 공소사실의 변경이 이루어진 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 환송 후 항소심의 공소장변경과 불이익변경금지：환송 후 적법한 공소장변경 가능, 환송 전과 동일형이면 위배 ✗(법정형 가벼운 죄로 변경돼도 동일)
위 2001도192 판결은 환송 후 항소심에서도 적법한 공소장변경이 가능함을 전제로, 그 경우에도 불이익변경금지원칙이 적용되어 환송 전 항소심과 동일한 형을 선고하면 위배되지 않는다(법정형이 가벼운 죄로 변경된 경우에도 동일)고 보았다.
ㄷ. ○ — 약식 정식재판 사건에서 유기징역형만 있는 죄로의 공소장변경도 허용
대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도14986 판결
"형사소송법 제457조의2의 불이익변경금지 원칙은 … 약식명령의 주문에서 정한 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것이므로, … 사서명위조죄 등의 법정형에 유기징역형만 있다 하더라도 불이익변경금지 원칙이 적용되어 벌금형을 선고할 수 있으므로, 위 원칙 등을 이유로 공소장변경을 불허할 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 약식명령에 대해 피고인만 정식재판 청구한 사건에서 유기징역형만 있는 죄로의 공소장변경도 허용
불이익변경금지(형종상향금지)는 선고형의 제한이지 공소장변경의 제한이 아니므로, 유기징역형만 있는 죄로의 공소장변경도 허용된다. 본 지문 → 옳다.
ㄹ. ✗ — 공소장변경 허가결정은 판결 전 소송절차 결정이어서 독립하여 항고할 수 없다
대법원 1987. 3. 28.자 87모17 결정
"공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경의 허가에 관한 결정은 판결전의 소송절차에 관한 결정이라 할 것이므로, … 당사자가 이에 대하여 독립하여 상소할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소장변경 허가결정의 성질과 불복방법：판결 전 소송절차 결정 → 독립하여 항고할 수 없음
판결 전 소송절차에 관한 결정은 즉시항고 규정이 없는 한 독립하여 항고할 수 없고, 판결에 대한 상소로만 다툴 수 있다. 지문은 "독립하여 항고할 수 있다"고 하나 틀리다. 본 지문 → 옳지 않음.
ㅁ. ✗ — 동일성이 인정되지 않으면 허가한 법원이 스스로 허가결정을 취소할 수 있다
대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도116 판결
"원래의 공소사실(횡령)과 예비적으로 추가한 공소사실(사기) 사이에 그 동일성이 있다고 보기 어렵[고] … 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등의 사유로 공소장변경허가결정에 위법사유가 있는 경우에는 공소장변경허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 동일성 없는 공소장변경 허가결정의 직권취소：원래 공소사실과 예비적 추가 공소사실 간 동일성 없으면 허가한 법원이 스스로 취소 가능
본 지문과 동일하게, 원래의 공소사실과 예비적으로 추가된 공소사실 사이에 동일성이 인정되지 않는 경우에는 위법한 허가결정이므로 허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수 있다. 지문은 "스스로 이를 취소할 수는 없다"고 하나 틀리다. 본 지문 → 옳지 않음.
결론
옳은 것은 ㄴ, ㄷ → 정답 ③번. ㄱ(축소사실은 공소장변경 없이 인정 가능), ㄹ(허가결정은 독립 항고 불가), ㅁ(동일성 없는 허가는 직권취소 가능)이 함정이다.