제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 25번
문제
공동피고인의 진술에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리중인 공동피고인은 피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로 선서없이 한 공동피고인의 법정진술은 피고인의 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다.
ㄴ. 피고인 甲이 공판정에서 공범인 공동피고인 乙에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서의 내용을 부인하면 乙이 법정에서 그 조서의 내용을 인정하여도 그 조서를 甲의 범죄사실에 대한 증거로 사용할 수 없다.
ㄷ. 甲과 乙이 공모하여 타인의 재물을 편취한 범죄사실로 기소된 사건에서, 甲은 법정에서 범행을 부인하고 乙은 경찰 수사 단계에서 범행을 자백하는 자술서를 작성·제출한 이후 사망하였다면, 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망하여 진술할 수 없는 때에 해당하므로 乙의 자술서는 그 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되었다면 甲에 대한 유죄 인정의 증거로 할 수 있다.
ㄹ. 공범인 공동피고인의 법정자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있다.
ㅁ. 甲, 乙, 丙이 공모하여 타인의 재물을 편취한 범죄사실로 기소된 사건에서, 피고인 甲과 공동피고인 乙이 범죄사실을 자백하고 공동피고인 丙은 범죄사실을 부인하는 경우, 乙의 자백을 甲의 자백에 대한 보강증거로 사용할 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄹ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: ②번 (옳은 것: ㄱ, ㄴ, ㄹ)
쟁점
공범 아닌 공동피고인의 증인 지위와 선서 없는 진술, 사경 작성 공범 피의자신문조서의 증거능력(제312조 제3항), 공범 자술서와 제314조, 공범인 공동피고인 법정자백의 독립 증거능력, 공범 자백과 보강증거.
근거 법령
형사소송법 제312조 제3항 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
형사소송법 제310조(불이익한 자백의 증거능력) 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조 · 제310조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 별개 범죄로 병합심리 중인 공동피고인은 증인의 지위 → 선서 없는 진술은 증거 ✗
대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7601 판결
"공동피고인인 절도범과 그 장물범은 서로 다른 공동피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범 아닌 공동피고인의 증인적격 6
피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리 중인 공동피고인은 공범이 아니어서 피고인의 범죄사실에 관하여 증인의 지위에 있으므로, 증인으로 선서시켜 신문하여야 하고 선서 없이 한 법정진술은 피고인의 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다. 본 지문 → 옳다. 이 법리는 제7·15회 형사법에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ○ — 사경 작성 공범 피신조서는 당해 피고인이 내용 부인하면 증거능력 없다
대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도6602 판결
"형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서에 대하여 당해 피고인이 공판기일에서 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거능력을 인정하는바, 이는 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 … 피의자신문조서에 대해서도 적용[된다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사경 작성 공범 피의자신문조서·자술서：당해 피고인이 내용 부인하면 증거능력 없고 형사소송법 제314조도 적용 ✗
甲이 사경 작성 공범 乙 피신조서의 내용을 부인하면, 乙이 법정에서 그 내용을 인정하더라도 그 조서를 甲의 범죄사실에 대한 증거로 사용할 수 없다. 본 지문 → 옳다.
ㄷ. ✗ — 사경 작성 공범 자술서는 원진술자가 사망하여도 제314조로 증거능력이 인정되지 않는다
같은 2009도6602 판결에 따르면, 사경 작성 공범 피신조서·자술서는 당해 피고인이 내용을 부인하는 한 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되지도 아니한다. 따라서 乙의 자술서는 乙이 사망하였더라도, 甲이 그 내용을 부인하는 이상 특신상태가 증명되어도 甲에 대한 유죄의 증거로 할 수 없다. 지문은 "제314조에 해당하므로 … 증거로 할 수 있다"고 하나 틀리다. 본 지문 → 옳지 않음.
ㄹ. ○ — 공범인 공동피고인의 법정자백은 독립한 증거능력이 있다
대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1944 판결
"공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있고, 이는 피고인들 간에 이해관계가 상반된다고 하여도 마찬가지이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범인 공동피고인의 법정 자백의 증거능력：반대신문권 보장 → 독립 증거능력 ○(이해 상반 불문)
본 지문 → 옳다. 이 판례는 제10·12회 형사법에서도 출제되었습니다.
ㅁ. ✗ — 공범인 공동피고인의 자백은 다른 공동피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다
대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1939 판결
"형사소송법 제310조 소정의 '피고인의 자백'에 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 아니하므로, 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 있을 뿐만 아니라, 공범인 공동피고인들의 각 진술은 상호간에 서로 보강증거가 될 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범자의 자백과 보강증거 요부
공범인 乙의 자백은 §310의 '피고인의 자백'에 포함되지 않으므로, 甲의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다. 지문은 "보강증거로 사용할 수 없다"고 하나 틀리다. 본 지문 → 옳지 않음. 이 판례는 제15회 형사법에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ → 정답 ②번. ㄷ(사경 공범 자술서는 §314로도 증거능력 ✗)과 ㅁ(공범 자백은 서로 보강증거가 됨)이 함정이다.