제6회(2017년) 변호사시험 형사법 선택형 26번
문제
탄핵증거에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 탄핵증거는 진술의 증명력을 감쇄하기 위하여 인정되는 것이므로 범죄사실 또는 그 간접사실을 인정하는 증거로서는 허용되지 않는다.
- ② 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없으나, 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요하다.
- ③ 검사가 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 원진술자가 성립의 진정을 부인하더라도 그의 증언의 증명력을 다투기 위한 증거로 할 수 있다.
- ④ 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 경우, 그것이 임의로 작성된 것이 인정되더라도 피고인의 법정진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 없다.
- ⑤ 탄핵증거를 제출하는 경우, 증명력을 다투고자 하는 증거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 것을 사전에 상대방에게 알려야 한다.
정답
4번
해설
정답: ④번
쟁점
탄핵증거(형사소송법 제318조의2)의 의의·허용범위와 제출·조사방식. 특히 내용을 부인하여 증거능력이 없는 사법경찰관 작성 피의자신문조서를 피고인의 법정진술을 탄핵하는 반대증거로 사용할 수 있는지.
근거 법령
형사소송법 제318조의2(증명력을 다투기 위한 증거) ① 제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인이 아닌 자 … 의 진술의 증명력을 다투기 위하여 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제318조의2
각 지문 검토
① ○ — 탄핵증거는 증명력을 감쇄하기 위한 것이고 범죄사실 인정의 증거로는 허용되지 않는다
대법원 1976. 2. 10. 선고 75도3433 판결
"탄핵증거는 … 형사소송법 제318조의2에 의하여 증거로서 허용되는 것은 진술의 증명력을 감쇄하기 위하여서 인정되는 것이고 그 증거를 범죄사실 또는 그 간접사실의 인정의 증거로서는 허용되지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 탄핵증거의 의의
탄핵증거는 진술의 증명력을 다투기 위한 것일 뿐, 범죄사실 또는 그 간접사실을 적극적으로 인정하는 증거로는 쓸 수 없다. 본 지문 → 옳다.
② ○ — 엄격한 증거조사는 불요하나 탄핵증거로서의 증거조사는 필요하다
대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결
"탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 형사소송법 제318조의2의 규정에 따라 명백하나 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요한 것이고 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 탄핵증거의 제출방식과 조사방식
본 지문 → 옳다.
③ ○ — 검사 작성 참고인진술조서는 원진술자가 성립의 진정을 부인하여도 증명력을 다투기 위한 증거로 할 수 있다
대법원 1981. 12. 22. 선고 80도1547 판결
"유죄의 자료가 되는 것으로 제출된 증거의 반대증거 서류에 대하여는 그것이 유죄사실을 인정하는 증거가 되는 것이 아닌 이상 반드시 그 진정성립이 증명되지 아니하거나 이를 증거로 함에 있어서의 상대방의 동의가 없다고 하더라도 증거판단의 자료로 할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 탄핵증거(반대증거)는 진정성립의 증명이나 상대방의 동의가 없어도 증거판단의 자료로 할 수 있다
탄핵증거는 진정성립이 증명되지 않아도 되므로(형사소송법 제318조의2 제1항), 검사가 작성한 피고인 아닌 자의 진술조서를 원진술자가 성립의 진정을 부인하더라도 그 증언의 증명력을 다투기 위한 증거로는 사용할 수 있다. 본 지문 → 옳다.
④ ✗ — 내용을 부인한 사경 피신조서도 임의성이 인정되면 피고인 법정진술 탄핵의 반대증거로 사용할 수 있다 (정답)
대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결
"검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있으며 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 탄핵증거의 제출방식과 조사방식
사법경찰관 작성 피의자신문조서는 피고인이 내용을 부인하면 유죄의 증거능력은 없으나, 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 사정이 없는 한 피고인의 법정진술을 탄핵하는 반대증거로는 사용할 수 있다. 본 지문은 "사용할 수 없다"고 하므로 → 옳지 않음 (정답).
⑤ ○ — 탄핵증거 제출 시 증명력을 다투려는 부분을 사전에 상대방에게 알려야 한다
대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결
"탄핵증거의 제출에 있어서도 상대방에게 이에 대한 공격방어의 수단을 강구할 기회를 사전에 부여하여야 한다는 점에서 … 증명력을 다투고자 하는 증거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 것을 사전에 상대방에게 알려야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 탄핵증거의 제출방식과 조사방식
본 지문 → 옳다.
결론
정답은 ④번. 내용 부인으로 유죄의 증거능력이 없는 사경 피신조서라도, 임의성이 인정되는 한 피고인 법정진술을 탄핵하는 반대증거로는 쓸 수 있다는 것이 핵심이다.
위 탄핵증거 판례(2005도2617)는 제13회 형사법 30번, 제12회 형사법 37번, 제10회 형사법 35번, 제7회 형사법 33번에서도 반복 출제되었습니다.